国际私法

第一章国际私法概论第一节国际私法的概念一、国际私法的调整对象1、国际民商事关系的含义和范围A、含义：国际民商事关系，又称国际私法关系，是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民商事关系，以及对一国来说具有司法管辖权和仲裁管辖权的外国人之间的民商事关系。B、范围：①外国人民事法律地位关系；②国际财产关系和人身关系；③国际民商事诉讼和国际商事仲裁关系2、国际民商事关系的法律特点①在国际民商事交往过程中产生；②是广义的民商事关系；③超越一国国界、涉及两个或两个以上国家法律；④具有外国因素。3、国际民商事关系与国内民商事关系的异同（课本7页）二、国际私法的范围1、外国人民事法律地位规范《民法通则》第八条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。2、冲突规范《民法通则》第143、144、146、147条第143条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。第144条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。第146条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。第147条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。3、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范《民事诉讼法》第243条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。三、国际私法的调整方法1、国际私法的调整方法A、直接调整的方法：即通过实体法或程序法的直接规定来确定当事人间的权利义务关系B、间接调整的方法（国际司法界主要采用）2、学界的不同意见四、国际私法的定义国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。五、国际私法与邻近部门法的联系与区别（了解）1、国际私法与国际公法的异同2、国际私法与国际经济法的异同3、国际私法与世界贸易组织法的异同4、国际私法与国内民商法的异同第二节国际私法的渊源一、国内法渊源1、国内立法A、外国人民事法律地位规范B、冲突规范C、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范中国关于国际私法的立法A、《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）B、《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定）2、国内判例A、判例在西方各国不同程度地起着国际私法渊源的作用。B、判例不是中国国际私法渊源。3、司法解释我国的司法解释A、1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七部分“涉外民事关系的法律适用”（第178——195条）178．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。179．定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。180．外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。181．无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。182．有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。183．当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。184．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。185．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。186．土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。187．侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。188．我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。189．父母子女相互间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。190．监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。191．在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。192．依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。193．对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（１）由当事人提供；（２）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（３）由我国驻该国使领馆提供；（４）由该国驻我国使馆提供；（５）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。194．当事人规避我国强制或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。195．涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。B、2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》二、国际法渊源1、国际条约A、外国人民事法律地位规范B、冲突规范C、国际民商事诉讼和国际商事仲裁程序规范2、国际惯例A、在外国人民商事法律地位规范方面（外国人必须遵守所在国法律）B、冲突规范（行为方式依行为地法）C、在程序方面（程序问题依行为地法）三、学说与一般法律原则（了解）1、学说2、一般法律原则第三节国际私法的基本原则、任务和作用一、国际私法的基本原则1、尊重国家主权原则2、平等互利原则3、有约必守原则4、保护弱者利益原则二、国际私法的任务与基本作用（了解）第四节国际私法的性质一、国际私法属于国内法还是国际法1、国内法学派（民族主义学派）2、国际法学派（世界主义学派）3、“二元论”学派（“综合论”学派）二、国际私法是任意法还是强行法（有争议）三、国际私法的性质国际私法是国际法中一个具有强行性的部门法。案例：吴某是上海某大学教师，1988年辞职后到日本留学，1990年即将回国时在日本因车祸死亡。其妻周某以全权代理人的身份，在吴某哥哥的陪同下，到日本料理后事。经日本律师的努力，周某得到下列赔偿：（1）“逸失利益”，即假定吴某健在到退休时可获得的经济收入30万元；（2）精神损害赔偿费30万元；（3）对自行车的赔偿1000元；（4）吴某在日本投保了人身保险，获得保险金10万元。周某带着总共70余万元回到上海。对这笔钱的分配，吴某的父母及兄弟姐妹与周某发生争议。吴某的父母及兄弟姐妹以周某及其女儿为被告，向中国法院起诉。《民法通则》第149条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。第二章国际私法和国际私法学的历史发展第一节国际私法历史发展的含义和不同发展观一、国际私法和国际私法学的历史发展的含义（了解）1、国际私法和国际私法学的历史发展的含义2、国际私法的法律史和学说史的联系与区别二、国际私法的不同发展观及其不同描述1、只从某地区范围和角度研究国际私法及其科学的发展历史2、只笼统地说国际私法的发展史3、区分法律史和学说史，分别加以研究第二节国际私法的发展历史1、国际私法的发展历史世界史的划分古代：1689年英国资产阶级革命成功之前近代：1689-1917年俄国十月社会主义革命现代：1917年之后当代：通常说是二战之后2、国际私法的发展历史一、国际私法的萌芽期（古代和近代）古代萌芽状态的国际私法规范—《万民法》近代萌芽状态的国际私法规范—《永徽律·名例》二、国际私法的形成期（现代）古文明国家的国际私法踏步不前国际私法在现代资本主义的欧洲形成1．1756年《巴伐利亚土地法》2．1794年《普鲁士法典》3．1804年《法国民法典》4．1896年《德国民法施行法》5．1834年美国斯托里的《冲突法评论》6．1896年英国戴西的《法律冲突论》三、国际私法发展期①国际私法的多元化发展趋势；②国际私法的普及化趋势；③国际私法的法典化趋势；④国际私法的条约化趋势；⑤国际私法的完善化趋势。第三节国际私法学的发展历史一、国际私法学的萌芽期1、中国《唐律疏议》中的有关“疏议”2、意大利早期注释学派的“注释”二、国际私法学的形成期1、意大利的法则区别说（公元13—15世纪）A、意大利法则区别说的历史条件经济贸易关系的发展（经济条件）；城邦的出现（政治条件）后期注释法学派的兴起（理论准备）；不同城邦间法则的冲突（法制背景）B、意大利法则区别说的代表人物和主要观点巴托鲁斯的主要观点巴特鲁斯的理论是后期注释法学派研究成果的总结。他主张把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，他不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在他的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约。巴尔多的主要观点巴尔多曾对巴特鲁斯的学说作了进一步的发展。他主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事人的住所地法支配，而不应适用他的出生地法，因为在贸易发达的社会里，它对于确定一个人的能力，是一个更为实际的标准。对于继承问题，他反对巴特鲁斯的主张，而趋向于认为所有关于继承的法则都是物的，并且主张应该重视死者的意图。3、意大利法则区别说的影响和评价该学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上来研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有的规则至今仍为世界各国采纳。所以，不少西方学者把巴特鲁斯称为“国际私法之父”。但是，从根本上讲，一切法律关系都是人与人的关系，在现实生活中并无纯粹关于物和纯粹关于人的法则。因此，巴特鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”和“物法”，使十分牵强的。2、法国的法则区别说（公元16世纪）A、法国法则区别说的历史条件16世纪，法国处于封建时期，每个封建领主在自己的领地内都握有一切权力，法国内部各地的法律极不统一。16世纪以后，法国资本主义工商业已有相当的发展，与很多国家有着频繁的商业交往。但其内部各省仍处于封建割据状态，法律仍没有统一。这期间，意大利的人文主义思想也开始传入法国。在这样的历史条件下，国际私法的研究中心从意大利转到了法国，产生了法国法则区别说。B、法国法则区别说的代表人物和主要观点杜摩兰的观点杜摩兰主张把法则分为人法、物法和行为法三类，但他认为，只有在不依据双方当事人的自主意思而直接取决于法律的强制性时，才有必要作这种划分。他也承认“物法”从物，“人法”从人。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围，而缩小“物法”的适用范围。特别重要