国际法笔记整合版

R.J.1第一章、导论第一节国际法的概念一、国际法的名称1.普遍国际法：适用于一切国家和其他国际法主体。两个概念“对国际社会整体的义务”，对一切人的义务2.一般国际法：对绝大多数国家有拘束力的，除了一贯反对的国家。3.区域国际法regionalint.law或特别国际法specialint.law：世界上某个区域内的国家在相互交往中发展起来的，仅仅适用于这些国家之间关系的国际法规则，如所谓“美洲国际法”。二、国际法的定义●影响国际法定义的因素：对国际法的主体、性质、范围以及效力根据等基本问题有不同见解。●国际（公）法publicinternationallaw主要是调整国家之间、国家与其他国际法主体（政府间国际组织、某些非国家政治实体，如民族解放运动组织、交战团体或叛乱团体）之间，以及国际法主体之间关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总称。国际法是在国家之间的相互交往中形成的，它是法律的一个特殊体系。三、国际法的特征●作为国际法社会基础的国际社会和国内社会有着本质的不同。1．主体不同，主要关于国家行为规范的法，也包括其他国际法主体，个人能否成为国际法主体至今仍存争议。2．创制法律的方式不同：国家以明示的同意（协议方式）或默示的同意（习惯法的形式）共同制定。3．法律的实施、制裁手段不同：主要依靠主权国家自身的力量－自助，并在某些情况下依靠国际社会的集体力量。●国际法是法律的一个特殊体系。国际法是一种“平行的”法律，在国家之上没有更高的立法、司法和执法权威，除非国家同意。“国际法是法律”①因为它是由对国际社会成员具有法律拘束力的各种行为规范组成的，任何国际法主体若违反国际法的规范，将构成国际不法行为，并由此承担相应的国家法律责任。只是国际法在强制实施方面与国内法不同，国际社会权力是分散的，国际法是一种分权的法律秩序，国际法没有强有力的执行机制，国际社会没有一个凌驾于国家之上强制执行国际法律规范并对所有国家都有管辖权的司法机构。其强制实施主要依靠国家来实行。违反不使用武力原则的后果：违法国会受到制裁；受害国可行驶单独或集体的自卫；违反不使用武力原则获得的权力是无效的；要对受害国承担赔偿责任；违反国承担削弱军备的责任，战争的策动者承担国际刑事责任②国际实践表明，国际法作为主要调整国家间关系的法律，不仅为世界各国所公认，而且也为各国所遵守，表明大家对这种解决国际纠纷的方式表示认可③但是随着国际社会法治化的呼声渐涨，越来越多的政府间国际组织发展了各自的解决国际争端机制，如联合国的解决国际争端机制、WTO的解决国际贸易争端机制和欧洲法院的争端机制等。另外，近年来新设立的国际司法机构，如南斯拉夫国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等。所以，当一个国家违反国际法侵害另一国的权利时，对违法国的制裁不仅由受害国自行实施，而且还可以通过有关国际组织予以裁判或采取制裁措施。国际法的法律特征是它区别于国际道德和礼让，后两者均无法律拘束力，可以构成不友好行为，但不构成国际不法行为，也不引起国际法律责任四、国际法的演变及国际法的范围国际法产生于国际关系，又随着国际关系的发展变化而不断发展和丰富。国际法领域的扩展与人类活动范围的拓宽紧密相连，国际法体系的发展越来越庞杂第二节国际法的效力根据R.J.2●国际法的根据指国际法缘何对国际法主体有拘束力。●自然法学派：认为轨迹法德效力根据是自然法，自然法是国际法的基础，国际法之所以对国家具有拘束力，是由于国际法以自然法为根据，但理论以“人类理性”、“自然正义”为基础，缺乏确定性，使法律规范和道德规则有所混同。实在法学派（亦称“实证法学派”）：认为国际法德效力根据是国家意志或同意，其约束效力产生于显示国家的同意或共同意志。强调法律形式上的有效性，但若推至极端可能忽视法的品性——内容的正义性。我国学者观点：国际法效力根据是“各国的协调意志”这是因为国家受国际法约束，同时又是国际法的制定者，所有国际法的效力根据只能取决于国家意志或同意的作用。第三节国际法渊源●一般来说，国际法渊源可以理解为国际法作为有效法律规范的存在和表现方式（国际法的表现形式）●《国际法院规约》第38条第1款一．法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：(子)不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。（寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。二．前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。三十八条把各种渊源做出主次区分，包含两种含义下的渊源，辅助渊源并非有效的国际法规范，到哪有助于证明法律规范的存在，明确其内容，有助于找法。国际条约、国际习惯和一般法律原则是主要渊源（即国际法规范）；司法判例和公法学家学说是辅助渊源（证明法律规范的存在）。一、国际条约●国际条约是国际法主体之间就权利和义务关系所缔结的一种书面协议。它是国际法的首要渊源。“造法性”条约是指那些用来创设或发展新的国际法原则、规则和制度的多边条约；表达国家在不同领域需要新的规则“契约性”条约通常是双方和双边条约，其内容是规定缔约方在某一具体事项上特定的权利和义务，条约的效力往往因其规定的义务履行完毕而终止。本不构成渊源，但多种条约同时包含一种规定时可以上升为一般意义上的规则，成为国际法渊源。●根据条约的内容及法律性质可将条约分为造法性条约和契约性条约两类，但这并不意味着在国际法上存在着国内法意义上的造法或“立法”。理由是一切条约只对缔约国有效，所以把立法性用在条约上是不合适的。条约与习惯是辩证的，条约只约束缔约国，低于习惯。二、国际习惯法：●国际习惯是各国在国际交往中不断重复的一致实践，并且被认为具有拘束力的惯例的总称。它是国际法最古老和主要的渊源。●形成国际习惯法的必需因素：物质性的国家实践和心理性的法律确信，既存的国家实践和相应的法律信念。两因素缺一不可。（1）惯例，又称“通例”。惯例来自国家在一个较长的时期内反复的和前后一致的实践。国家实践须符合三个条件才能形成“惯例”。A.一贯性和划一性，即一致和连贯的。惯规则必须建立在“稳定的和前后一致的惯例上”。B.一般性：某行为得到各国的广泛实行。绝大多数即可，并非要求普遍性，事实上有能力有利害关系的国家影响大C.时间性v.即时习惯（2）法律确信/念或法律必要确信R.J.3●法律确信/念即被接受为法律。国家之所以实行某种国际惯例是因为法律规则所要求，义务感。习惯customv.惯例usage。国际习惯的特点：国际习惯形成以后就具有普遍拘束力，适用于一切没有对此提出异议的国家，当一项多边条约的某些规定发展为习惯法规则时，这些规则就可以对未提出反对的非缔约国有约束力。【一贯反对原则】：在一个普遍国际习惯法形成过程中，如果一个国家从开始就反对并一贯反对该规则对它适用，那么虽然它不能阻止该规则的成立，但它却不受该规则拘束。●国际习惯法的存在须经证明。证明习惯存在的文件材料：司法判决、学者学说…A38国际法的证据●新的国际习惯法可以变更或废止既存的国际习惯法v.违反国际法的不法行为即使国际惯例变了，若无法律确信，则不能成为新的法律规则，而是违反国际法的不法行为，如2003年伊拉克战争，美国打破不使用武力原则，并不是在创设新的习惯法规则，因为并没有普遍法律确信，属于不法行为。三、一般法律原则：●一般法律原则是指世界各主要法律体系所共有的法律原则。它是一个独立的、次要的国际法渊源，主要起到一种“补漏”的作用●实体性原则，如诚信/善意原则、不当得利(禁止不当得利原则)等；程序性原则，如“已判事项”/“定案”原则、禁止翻供/禁止反言原则，等等。四、确定国际法规则的辅助资料：●辅助/补助资料本身不是国际法的渊源，是国际法规则存在的证据（1）司法判例主要是指国际司法机构和各种国际仲裁法庭的判例A国际司法判例：国际法院规约第59条表明，国际法院在审理案件中不适用所谓“遵循判例”主义，但国际法院的判例有至关重要的证据作用。（国际法院或国际仲裁法庭等，在适用国际法时必须要对国际法院则、规则和制度等加以认证和确定。以国际法为根据，表现出与国际法院判决有一样观点的国内司法判例也可以作为确定国际法规则的辅助资料。）B国内司法判例：以国际法为根据作出者构成一国的国际法实践。司法判例往往比学者学说享有更高的地位。反应的是该国对国际法的人数，若很多国家有相同的认识，可以逐步上升为新的国际法。（2）公法学家学说其本身对国家无拘束力，主要起证明国际法规则特别是习惯法规则的证据作用。（3）国际组织决议●某些联合国大会决议对确认一项现有的习惯法规则或者创造新的国际习惯法就起到了重要的证据作用。●联合国和其它重要国际组织的决议，尤其是那些宣布国际习惯法或正在形成中的国际法规则的决议，其地位应高于司法判例和公法学家的学说。第四节国际法和国内法的关系一、国际法与国内法关系的理论（一）关于国际法与国内法关系的主要学说1．一元论认为国际法与国内法构成一个统一的法律体系，主要国际法与国内法规范不冲突，国际法规范就必须直接在国内生效。对于何者占支配地位的问题，分别有国内法优先说和国际法优先说两种学说。国内法优先说：代表学者有德国的耶利内克、佐恩和考夫曼等，其结果是导致每个国家都可以通过其国内法的支配地位来否定国际法的效力。国内法优先说：后者代表学者有奥地利的凯尔森、菲德罗斯等，强调一国的法律体系是一个金字塔等级，即国际法处于上层、国内法处于下层，最高的统率规范是“国际条约必须遵守”。2.二元论：国际法和国内法分属于两种不同的法律体系，国际法与国内法是彼此独立存在的。国际法本身不能成为国R.J.4内法的一部分，要使某个国际法规范在国内有法律效力，须通过国内法的法律行为，如“并入”或“采纳”和“转化”等，将有关国际法规范转变为国内法规范。中国：两法不是互相对立，而是互相密切联系、互相渗透和互相补充；国家在制定国内法时应考虑到国际法的要求，而在参与制定国际法时也应考虑到国内法的立场。（二）国际法与国内法的相互关系1．在国际层面。1）国家在国际关系中负有使本国的国内法与国际义务相一致的义务。国际法确定的原则是一国不能以其国内法为理由规避其国际义务。2）国际法在国际司法机构中享有优先地位。3）国内宪法也不能取代I.L.2．在国内层面，国际法在一国国内的效力由国内法特别是宪法加以规定。1）国际法在国内适用的方式（补充：立法实施、修改国内法使之与国际法相符；根据条约必须遵守原则，保证国内法不与国际条约冲突）；2）国际法在国内法上的地位。用各种解释方法将国内法解释成不与国际法抵触。二、国际法与国内法关系的实践●条约和习惯在各国国内法中的适用方式和地位各不相同。（一）关于国际习惯。凡是对习惯法做出规定的宪法，一般都对习惯法采取直接适用的方式。在中国，国际习惯法规则是否直接适用于中国国内以及它们与中国国内法冲突时如何解决的问题，是不明确的。（二）关于条约1．条约在国内适用的方式:1）直接适用方式，条约可自动、长久地在国内适用，也称为条约“并入”（或“纳入”）国内法；2）间接适用或转化适用的方式;3）混合制：兼采直接和间接适用两种方式,普遍做法。2．条约在国内法上的地位1）条约的效力在宪法之下但优先于一般法律：法、俄、日。2）条约与本国法律具有同等效力：美、瑞士，韩国。3）条约的效力有条件地优于宪法：荷兰，奥地利。●一般说来，在国内层面上，如果一国的国内法与国际法有抵触，该国法院将执行国内法，而该国将因此而承担违反国际法的责任。但在实践中，各国都采取解释等种种方法尽量使两者一致起来。3．条约在中国法律秩序中的效力问题●中国历次宪法或宪法性法律对国际法和国际条约在国内的效力都没有明文的规定。●从中国现有立法实践推断，条约在中国的适用既有直接适用方式也有间接适用方式，即混合制：中国参加的有关民商事条约在国内可直接适用；中国参加的非民商事性质的条约基本上采取的是转化的态度●WTO协议不能在中国直接适用。●中国缺乏关于人权的立法