费兰多案

二、费兰多案①原告：费兰多公司(Nakata，Filanto，S．P．A．)；被告：谢理外克国际公司(ChilfweehInternationalCorporation)；涉诉法院：美国纽约南区地方法院；本案涉及的主要法律问题：国际仲裁协议有效性的认定及其应当适用的法律。思考题：1．含有仲裁条款的合同转让后，仲裁协议是否随之转让?2．如何认定国际商事仲裁协议的有效性?(一)争议的发生经过本案是美国纽约南区地方法院审理的关于当事人之间是否存在着有效的仲裁协议的案件。原告费兰多公司是意大利的皮靴制造商，被告是纽约一家国际贸易公司(以下简称美国公司)。1989年2月，美国公司通过其在英国的代理人约翰逊公司与苏联的拉兹诺外贸公司(以下简称苏联外贸公司)订立了向后者供应皮靴的合同(以下简称供货合同)后，又与本案的原告意大利的费兰多公司(以下简称意大利公司)进行了购买皮靴的谈判，以便履行其与苏联外贸公司之间的供货合同。该供货合同中规定，“与本合同有关的争议在俄罗斯仲裁解决”。1989年9月，美国公司又向意大利公司发去了另外一个购买皮靴的合同，意大利公司对此作出的反应是只接受合同中的某些条款，不接受在俄罗斯仲裁的条款。1990年3月，被告向原告发送了一份“备忘录协议”的要约，并在此协议上签了字。此协议包括了所要购买的皮靴的价格、支付和交货条款，规定采用信用证支付。此项要约中还包括了它与苏联外贸公司订立的供货合同中的仲裁条款。原告意大利公司收到此要约(备忘录协议)后，没有作出任何反应：既投有在此协议上签字，也未将此协议退给被告。同年5月，被告的银行按照备忘录协议中的规定，向原告开出了以原告为受益人的信用证。此信用证根据备忘录协议开出，其中也提到关于与苏联外贸公司的合同及仲裁条款。据此，原告便发运了一些皮靴并得到了部分付款。8月，原告在备忘录协议上签了字并退还给被告，在附具的信中称，尽管原告同意按被告提出的条件供货，但不同意其中的关于在俄罗斯仲裁的条款。在履行向被告提供皮靴的合同义务的过程中，由于被告未能付清全部货款，原告在纽约地方法院提起诉讼，要求法院令原告支付其未付的货款。被告则抗辩道，原告无权在纽约提起此项诉讼，因为按照双方当事人之间的约定，原告的请求只能在俄罗斯通过仲裁解决。(二)法院对该案的判决及其依据原告费兰多公司将此案提交被告所在地法院审理的主要依据，是该公司在1990年8月向被告谢理外克公司发出的信函中声明不接受谢理外克公司在3月提出的要约中关于在俄罗斯仲裁的条款。故请求法院判决被告付清其欠款。被告则辩称，美国公司于1990年3月签署的并向原告发出的备忘录协议是向原告提出的包括仲裁条款在内的含有皮靴的价格、支付等内容明确的要约。原告尽管未对此要约作出承诺，但后来接受了被告提出的要约内容的履行，即被告于1990年5月根据其要约开出了购买协议项下的皮靴货款的信用证。为此，原告不能否认它对此协议的接受。因为原告的实际交货的行为本身意味着对合同的接受，其中包括对该协议中的仲裁条款的接受。至于被告于1990年8月向原告返还的备忘录协议及其所附具的关于拒绝接受仲裁协议的要求，只能被视为对被告提出的要约的修正，而被告当时就拒绝接受此项修正。因此，原告提出的对被告要约的修正是无效的。这是由于如果原告对被告将其与苏联外贸公司订立的合同中的仲裁条款纳入该协议有异议，它有义务将此异议及时地告知被告，作为对被告于3月发出的要约的拒绝。事实上，原告此项对合同中的仲裁条款的拒绝是在被告提出备忘录协议后的5个月和开出信用证的2个月后提出的。况且，原告本身也以其交付信用证项下的皮靴而履行了该协议项下的义务。被告认为，原告在8月所提出的请求是对被告于3月提出的要约的修订，由于未能在合理的期限内提出，被告拒绝此项请求。原告应当受3月的备忘录协议中的仲裁条款的约束，并按该条款的规定，将争议提交仲裁解决。被告请求法院裁定终止此项诉讼。对被告的上述解释，法院表示满意，认为原、被告之间存在着仲裁协议。而原告未能在合理的期限内对协议中的仲裁条款及时提出异议，也未能对此作出令法院满意的解释。况且，此协议已经得到履行，被告在5月11日开出的信用证中，同样提到了其与苏联外贸公司之间的合同。作为被要约人的本案原告，在收到被告提出的要约后的合理期限内未能对此要约提出异议，应当视为接受了本案被告提出的要约。鉴于本案当事双方所属的国家均为《联合国国际货物买卖合同公约》的当事国，按照公约第18条(1)款的规定，“被要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约，即是接受”，尽管“沉默或不行为”本身不等于接受。考虑到本案当事人双方的具体情况，原告的不行为是否构成接受，按照公约第8条(3)款的规定，“在确定一方当事人的意思或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到与事实有关的一切情况，包括谈判情形、当事人之间确立的任何习惯做法、惯例和当事人其后的任何行为”。在本案中，在交易达成之前，原告当然有权利和义务对备忘录协议的内容及时提出异议。特别是被告反复引用了其与苏联外贸公司的合同，且原告也曾有过此项文件，当时并未提出异议。原告在诉讼中还辩称，如果法院判定仲裁解决，法院应当考虑到在俄罗斯仲裁的不确定条件，而裁定在纽约仲裁。法院认为，当事各方的确同意在俄罗斯仲裁解决本案争议，所选择的地点与本案有着合理的联系，最终的买方是苏联的当事人，被告与苏联外贸公司之间的合同也被包括在备忘录协议中。尽管俄罗斯的情况还不明朗，但没有理由认定，俄罗斯商会不能公正地解决此争议。法院判被告胜诉。当事人应将它们之间的争议提交俄罗斯仲裁解决。根据《联合国国际货物买卖合同公约》，原告在未能对被告提出的仲裁条款及时提出异议的情况下，接受了被告对合同的履行，而此项行为本身意味着对仲裁协议的接受。因为原告有对被告提出的条件及时提出异议的权利和义务。(一)关于本案仲裁协议的表现形式及性质本案涉及的仲裁协议的表现方式是买卖皮靴合同中的仲裁条款。作为主合同一个组成部分的仲裁条款，就其本身的性质而言，也是一项契约，是一项通过仲裁的方式解决合同争议的契约。即便主合同无效、失效或者已经终止或解除，关于解决合同争议的仲裁条款，同样约束合同当事人，任何一方当事人对由于该合同所产生的争议或者与该合同有关的争议，均有权将此争议提交仲裁解决。因此，作为合同一个组成部分的仲裁条款，一般可以独立于它所依据的合同而存在。①英国著名的国际贸易法学家施米托夫教授对此曾作过精辟的概述：仲裁协议是双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。④也就是说，仲裁协议本身就是一项契约，是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。除买卖合同外，仲裁条款可以表现在任何性质的合同中，如代理、租赁、融资、合资经营、合作经营、补偿贸易、来料加工、工程承包等一系列合同中的一个条款。此条款作为各种合同中的关于解决争议的条款，所产生的义务不同于合同中其他条款的义务。当事人违反仲裁条款的义务并不产生损害赔偿的请求权，而是解决合同争议的方式的请求权。在费兰多一案中，法院对该案的判决是对仲裁协议的强制执行，即令当事人按照他们之间的约定在俄罗斯仲裁解决他们之间由于货款问题发生的争议。这就是仲裁条款可以独立存在的主要原因。当事人就仲裁条款所依据的合同发生争议，无论该合同是否有效，均应交由仲裁解决，除非法院认定该仲裁条款本身无效、失效或者不能履行。③关于合同中的仲裁条款的性质和作用，早在20世纪40年代，英国法院的麦克米兰(Macmilan)大法官就对此作出了明确的界定。他认为，仲裁条款的性质与合同中的其他条款完全不同。因为合同中的其他条款规定的都是当事人相互之问承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。仲裁条款是当事双方的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人承担的义务的争议，则这些争议将由他们自己成立的法庭解决。一个实质性的区别是：合同中当事人相互之间承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。而仲裁条款则可以由仲裁法规定的机构专门予以强制执行。违反仲裁协议的适当的补救办法不是损害赔偿，而是要求当事人强制履行仲裁协议。④可见，仲裁条款具有契约的性质，它是当事各方将特定争议交由仲裁解决的约定。在国际商事仲裁立法与实践中，当事人之间作出的将争议提交仲裁解决的约定，受到各国法律的保护，其后果是当一方当事人违反此项约定将协议项下的争议提交法院解决时，法院依法令当事人提交仲裁解决，除非双方当事人共同变更他们之间先前作出的上述约定，又愿意将该争议提交法院解决。例如，美国《联邦仲裁法》第2条规定：“在任何海事或者商事契约中，为了用仲裁方式解决可能由于契约引起的或者由于拒绝履行契约全部或者部分引起的争议所作的书面规定，又或者将由于这种契约引起的、或者由于拒绝履行契约引起的争议提交仲裁的书面协议，都是有效的、不可撤销的和可以强制执行的，除非具有法律或者衡平法所规定撤销契约的理由。”在本案中，既然原告对被告提出的含有仲裁条款的要约未能及时提出异议，被告对含有此仲裁条款的合同的实际履行意味着对合同和该合同中所包含的仲裁条款的接受。而一旦接受此项仲裁协议，按照美国法的上述规定，该协议就是有效的、不可撤销的和可以强制执行的。仲裁条款作为合同的一个组成部分，如果双方当事人对合同的有效性没有争议，则仲裁条款的效力是不言而喻的。在本案中，双方当事人对皮靴买卖合同没有争议，而争议的重要问题是该合同中的仲裁条款的效力问题，法院认为，该合同中的仲裁条款是作为本案被告的卖方在其向作为买方的原告发出的要约中的一个不可分割的组成部分，原告既然对合同的效力不持异议，那么在合同有效成立的同时，该合同中的仲裁条款的效力也是不言而喻的。况且，在有关的国际立法与实践中，即便合同是无效的，其中的仲裁条款的效力也不因为合同的无效而理所当然地无效。如欺诈合同被许多国家的法律认定为无效合同，当双方当事人对该合同的有效性发生争议时，并不影响该合同中的仲裁条款的有效性。由此产生的争议，仍然应当通过仲裁的方式解决，而不应诉诸法院。它所依据的基本理论，就是为许多国家的立法与司法所承认和认可的仲裁条款独立原则。即仲裁条款可以作为一个独立的契约存在，对其有效性，应当专门作出认定。1958年《纽约公约》第2条，也明确规定了各缔约国有承认仲裁协议的效力的义务，如果当事人就诉讼事项订有此仲裁协议者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，令当事人提交仲裁。这就是说，至少在《纽约公约》这135个缔约国中，有效的仲裁协议作为当事人之间的一项契约，具有可强制执行的效力。因此，如果这些国家的法院受理了含有仲裁协议的诉讼，法院有义务根据一方当事人的请求，终止此项诉讼，令当事人将他们之间的争议提交仲裁解决。我国也是《纽约公约》的缔约国，当然也有承认与执行仲裁协议义务。此外，按照我国《仲裁法》第5条的规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院素主要有两个：第一，仲裁协议的当事人依照对其应当适用的法律有某种无行为能力者。即订立协议的当事人的无行为能力，而确定此项无行为能力应当适用的法律，应当适用国际私法的一般原则，一般为当事人本国法或行为地法。第二，仲裁协议依照应当适用的法律为无效。对于何为仲裁协议应当适用的法律，公约对此规定了两项标准：如果当事人共同选择了仲裁协议应当适用的法律，则以此法律判定该仲裁协议的有效性；如当事人未能对此作出选择，适用裁决地国的法律决定此项协议的有效性。在国际商事交易实践上，关于仲裁协议的效力，主要涉及两个方面的问题：第一，由谁确定仲裁协议的效力?第二，适用什么样的法律决定该仲裁协议的效力?1．有权决定仲裁协议的效力的机构在国际商事仲裁实践上，仲裁机构和法院都有权决定仲裁协议的效力。仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议的效力的认定权，来源于各有关国家的法律规定。由联合国国际贸易法委员会(UnitedNationsCommissiononInternationalTradeLaw，简称联合国贸法会、UNCITRAL)主持制定的1985年《示范法》第16条(1)款及该会于1976年制定的《仲裁规则