建筑工程施工招投标合法性审查

1建筑工程施工招投标合法性审查一、招标人资格的合法性审查建筑工程招标是建筑工程施工的第一步，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。招标分为公开招标和邀请招标两种方式，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。除《招投标法》第三条及国务院规定必须进行公开招标的外，建筑工程招标人可以选择采取公开招标或邀请招标。按照《招投标法》的规定，具备合法资格的招标人应当符合以下要件：1、招标人为依法设立的法人或其他组织，若招标工程为房地产开发项目，招标人还应当符合建设部《房地产开发企业资质管理规定》，其招标房地产开发项目的规模应与其开发资质一致。2、招标人已经履行了招标项目的审批手续，取得了相关行政批准许可。主要有工程项目立项审批、规划审批、建设用地审批等，应当符合建筑工程立项、规划、土地管理等法律的相应规定。3、招标人已经落实招标项目的资金或资金来源。投标人应当注意调查了解招标人项目资金的落实情况，防范资金风险。4、招标人选择招标代理机构委托其进行招标的，该招标代理机构应当符合《招投标法》第十三条及建设部等有关部门规定的资格条件。审查招标人是否具备合法的招标资格对于投标人而言十分必要，而且投标人对招标人资格的审查义务在法律上几乎是不可免除的。在建筑工程实务中，由于在招投标阶段疏于审查招标人资格导致招投标无效的纠纷较多。应特别注意，《招投标法》第九条明确规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准”。招标人是否取得了建筑工程立项、规划和用地等行政许可，是对建筑工程招标人资格的根本性、实质性的要求，是招标人资格审查的关键，这些方面的欠缺会直接导致招投标活动无效。按照我国《城市规划法》等法律的规定，在城市规划区域内进行工程建设，招标人应当取得“建设用地规划许可证”和“建设工程规划许可证”。取得这两项规划许可一般要经过一系列行政许可的过程：工程项目要有预可行性分析报告和可行性研究报告，并获得国家固定资产投资主管部门的许可，取得工程立项许可；获得立项许可后，申请工程规划选址许可，规划选址是建设用地许可的前置审查，未通过选址许可的，不能申办“建设用地规划许可证”；如果是房地产项目，同时还要获得建设用地所涉市政建设各部门的许可，如用电、用水、排污、交通、通讯、邮电、商业、教育等方面的容量和设施，须征询有关市政、公用设施主管部门意见，获得配套许可；取得选址许可文件后，应申报建筑设计方案和有关部门许可的文件，凭规划选址许可文件申领“建设用地规划许可证”；取得“建设用地规划许可证”后，申办用地手续，获得政府土地主管部门的划拨或出让土地，办理土地使用批准证书或土地使用权证书；取得土地使用权后，依据经规划批准的建筑设计和有关市政、公用部门的许可文件，申办“建设工程规划许可证”。二、投标人资格的合法性审查《招投标法》第二十六条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或招标文件资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。同时建设部2《建筑业企业资质管理规定》（2001.7.1施行）、《建筑业企业资质等级标准》，《外商投资建筑业企业管理规定》（2003.10.1施行）、《关于外商投资建筑业企业管理规定中有关资质管理的实施办法》对建筑工程中作为投标人的施工企业施工资质作了具体规定。按照以上规定，具备合法资格的建筑工程投标人应当符合以下要件：1、投标人为依法设立的建筑施工企业或其他组织。投标人为按照我国内资公司企业法、外商投资企业法等法律，经相应工商管理机关登记设立的建筑施工企业，持有有效营业执照。其他组织主要指联合投标体。2、投标人具备所投标工程要求的施工资质等级。投标人应按照建设部有关施工资质管理的具体规定，取得有效施工资质等级证书，并按照资质等级和类别参与相应建设类型和规模的工程施工投标。3、投标人非以借用、挂靠等任何形式使用其他建筑施工企业的名义进行投标。《建筑法》严格禁止任何形式的使用其他单位的施工资质证书、营业执照进行投标，投标人必须以本企业的名义进行投标。4、投标人符合招标文件所要求的特殊条件。许多招标人在进行招标时往往对投标人的资格条件设定特殊要求，例如要有特殊建筑工程的成功施工业绩或经验等，但这种要求不应当构成《招投标法》第六条、第十八条规定的部门系统、地域排斥或排斥歧视潜在投标人。施工企业在参加建筑工程投标时，应当省慎考察自身资格情况，做到知己知彼，才能在建筑工程招投标中争取良好的经营成效。由于投标人资格欠缺导致投标无效的例子比比皆是，只是形成废标、投标无效往往涉及损害他方利益的不多，从而形成诉讼的也不很多见，似乎人们对此关注程度不高。但作为投标人的施工企业，应当注意因自身资格欠缺导致投标无效实际上已经造成了自身一些“不显著的”损失，如项目跟踪、投标等费用。加强投标人资格的审查，可以尽可能的避免这些费用的损失，提高投标效益。三、招投标程序的合法有效性审查由于招投标的重要性和严肃性，《招投标法》及相关部门规章、地方性法规、规章均对建筑工程招投标的程序，作了严格规定。招投标有投标邀请、投标人资格预审、招标文件澄清、编制投标书及提交、开标、评标（含投标书澄清）和中标等主要程序，这些程序中应当注意以下问题：1、投标邀请：公开招标是向不特定投标人发出邀请，《招投标法》第十六条对公开招标的招标公告作了规定，同时《房屋建筑和市政基础设施施工工程施工招投标管理办法》第十四条规定，必须进行公开招标的工程项目，应当在国家或者地方制定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布招标公告，并同时在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告。邀请投标是向特定投标人发出邀请，《招投标法》第十七条规定，邀请招标应当向3个以上特定投标人发出投标邀请书。招标公告和投标邀请书都必须载明招标人名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间及获取招标文件的办法等事项。2、投标人资格预审：投标人资格预审实质上是招标人对投标人是否具备合法的投标资格进行审查。招标人可以根据需要对投标人资格进行预审，主要审查投标人资质、业绩、技术装备、财务状况、拟派出项目经理及主要技术人员的简历和业绩等等，预审后向通过预审的投标申请人发出通知，告知参加投标的有关事项。当投标申请人过多时，招标人可选择不少于7家资格预审合格的投标申请人。3、招标文件澄清：在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，招标人可以对已发出的招标文件进行必要澄清和修改，书面通知所有招标文件收受人，并报工程所在地县以上地方政府建设行政部门备案。4、编制投标文件及提交3投标人应按照招标文件的要求，对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。投标文件主要包括投标人基本情况（包括施工资质、业绩、财务状况、优势特点等）、施工组织设计（包括总体部署和施工方案、项目部机构、质量工期安全文明环保保证措施、土建装饰安装施工措施、新技术工艺措施、施工机械设备配置、劳动力安排、工程交付回访及维修等）、报价书及编制说明等。除特别情况外，投标人应当按照投标当时国家及工程所在地有效施行的施工标准规范及工程计价方式和标准编制投标文件，例如《建设工程质量管理条例》（国务院令279号）、《建筑装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令107号）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）等等，工程所在地的地方施工计价规范也是最常适用的如《山东省建筑工程量计算规则》（DXDGZ37-101-2002）等等。投标文件既要根据投标工程及投标人自身具体情况，全面响应招标文件的实质性要求，又不得违反国家及地方有关法律标准规范的强制性规定。《招投标法》第二十四条规定：“招标人必须确定投标人编制投标文件所需要的合理时间，但依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截至之日止，最短不得少于20日”。投标人应当按照招标文件要求的提交期限内，到指定地点将密封好并加盖投标人公章的投标文件交付招标人，否则为废标。5、开标、评标（投标书澄清）及中标：开标前所有投标文件应当保密，开标由招标人主持，应邀请所有投标人参加，所有投标文件当众拆封唱标。然后由招标人组织的符合法律规定的评标委员会进行评标，评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。评标委员会在评标过程中可以要求投标人对投标文件的有关内容做出不改变实质内容的澄清或说明。评标委员会应当按照国家计委等部委于2001年8月1日发布实施的《评标委员会和评标方法暂行规定》进行评标，经评标后，评标委员会推荐中标候选人由招标人确定中标人，或经招标人授权评标委员会直接确定中标人。中标人确定后，招标人应向中标人发出中标通知书，并在30日内按照招标文件和投标文件与中标人签订书面施工合同。6、招投标之禁止事项：招标人不得在法律规定必须公开招标的工程中采取其他招标方式；不得违法限制或排斥本地区、本系统以外的投标人，或排斥潜在投标人；不得委托不具备法律规定资格的招标代理机构进行招标；不得透露标底；不得要求或表明特定的生产供应者；不得与投标人串通招投标；不得强制投标人组成联合投标体及限制投标人之间的竞争；不得在开标前泄露任何投标人提交的投标文件、在确定中标前泄露评标委员会成员名单；不得在中标前与投标人进行实质内容的谈判。投标人不得与其他投标人、招标人串通参加招投标，损害国家利益、社会公共利益或其他人的合法权益；不得向招标人、评标委员会成员行贿；不得低于成本报价竞争、弄虚作假或其他方式骗取中标；不得在中标前与招标人进行实质内容的谈判。四、建筑工程施工招投标的有关法律问题1、联合体投标法律分析《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”。这一规定是联合体投标的法律基础。既然《建筑法》允许两个以上单位联合承揽建筑工程，那么就必然允许联合体投标，就必然要对联合体投标进一步法律规范。《招投标法》第三十一条即对联合体投标的资格、程序、方式、法律责任作了进一步规定。那么联合体投标承包建筑工程是属于什么法律性质？这一问题在《建筑法》和《招投标法》中找不到直接答案。4我国《民法通则》第五十二条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”。这是民法通则关于合伙型联营的规定，我认为从联合体投标的特征看，它属于合伙型联营的一种，应当适用合伙型联营的法律规定。在联合体投标中，联合体各方应当按照《招投标法》的规定参加投标，同时联合体内部的法律关系应引起重视，若内部关系不能很好的规范，必将导致联合体投标失败以及联合施工争议和损失。约束联合体内部关系的法律文件主要是联合体协议，联合体各方在参加投标前应当签订一份合法明晰的协议，明确约定各方在联合投标活动中关于投标费用的承担、投标分工等权利义务、联合体组织结构及运行方式、中标后承揽安排、违约索赔及争议处理办法等。国内企业与外商投资企业联合投标的，还应当特别注意该外商投资企业是否具备在境内从事施工的资格条件、涉外担保、合约正式语言、法律适用及争议解决等问题，避免违反国内法而发生纠纷。2、投标担保法律性质分析在建筑工程招投标实务中，招标人几乎无一例外的要求投标人在参加投标时必须提供投标保函或投标保证金作为投标担保。投标保函主要