商业银行贷款担保的法律风险防范

商业银行贷款担保的法律风险防范（三）姚启建转载自北大法律信息网14．某银行与××二轻经济发展总公司贷款纠纷案一、案情介绍××县二轻经济发展总公司于97年12月19日以缺乏经营周转资金为由，向某银行某支行贷款94万元。2001年12月3日被起诉，法院于2003年5月15日作出（2002）韶中法执字第97号民事裁定书，裁定该案终结执行，且借款人被工商行政管理部门吊销营业执照，终止法人资格，完全丧失还款能力1．企业情况。××县二轻经济发展总公司（下称发展公司）系××县二轻工业总公司（下称工业公司）下属企业，具有独立法人资格；注册地址：××县人民路19号；注册资金：56万元；是94年各职能部门根据政府有关指示精神大办经济实体的产物；经营范围：金属材料、矿产品、建筑材料、化工原料；经营方式：调拨、批发、零售、代购、代销；已于2001年5月25日因经营不善、亏损严重而关闭解散，被工商行政管理部门吊销营业执照，终止法人资格。担保人工业公司系98年县政府机构改革时由原××县二轻局改组而来，是县政府编制内的职能管理部门，现仍保留二轻工业总公司、二轻集体企业联社一套人马、两块牌子的管理格局，主要行使二轻系统协调管理职能。2．贷款情况。89年8月5日，发展公司向某县分理处（某支行前身）贷款70万元，期限15天，利率12.30%。到期后分别在89年8月10日、9月27日、10月28日、归还贷款本息33万元、4万元、3万元，合计还本金40万元。尚欠30万元本金未清。89年11月27日，发展公司又向分理处贷款60万元，期限30天，利率12.30%。该贷款60万元逾期未还。90年6月1日，某支行将执行收回某市芙蓉山煤气站抵债物3351只煤气瓶，按130元/只作价44万元，作为分理处向发展公司发放贷款44万元，由发展公司负责销售，期限30天，利率10.08%。货物销售后分别于90年7月17日、91年1月7日、1月24日归还本金7万元、8万元、25.35万元，合计还本金40.35万元。尚欠3.65万元未清。截止97年12月，发展公司上述三笔贷款仍合计拖欠本息93.65万元。97年12月19日，某支行与发展公司协商一致，将上述三笔贷款尚欠本息捆绑办理借新还旧手续。双方签订编号为9700××号的《贷款合同》及《保证合同》，约定贷款金额94万元，期限壹年，利率8、64%。同时根据县政府主管领导的指示精神，由工业公司为贷款提供担保。贷款发生后，由于发展公司经营不善关闭解散，担保方工业公司无力履行保证合同，虽诉讼追收，但因无财产可供执行，以致形成不良贷款本金895861元，利息1416300元(暂计至2002年6月20日)。二、银行追收情况贷款发生后，鉴于借款人发展公司已关闭解散，某支行曾于99年4月20日、10月8日向担保人工业公司发出《催收逾期贷款通知书》，由工业公司签字确认。工业公司亦曾于2000年3月1日、12月5日，根据某支行的要求作出《担保函》表示愿意对发展公司的贷款本息及实现债权的有关费用承担连带责任。2000年4月18日，某支行为保护自身利益，以发展公司的名义制订了一份《还款计划》，由工业公司盖章确认。2000年度3月28日，向某市中级法院提起诉讼，要求发展公司和工业公司归还借款本息。但受到地方政府的行政干预，工业公司也报告支行要求撤诉解决，某支行迫于压力，于2000年4月17日向某市中院提出撤诉申请，市中院于2000年4月24日作出（2000）韶中法经初字第45号民事裁定书裁定准许某支行撤回起诉。2001年12月3日，某支行再次向某市中级人民法院提起诉讼，要求发展公司归还贷款本金94万元及利息，工业公司承担连带责任。2002年3月5日，市中院作出（2002）韶中法经初字第10号民事判决书，判令发展公司在判决生效10日内归还借款94万元及利息。担保人工业公司对上述款项承担连带保证责任。判决生效后，某支行于2002年7月19日向市中院申请执行。查封了保证人位于某县沿堤二路7号299.35平方米的办公室，及建设路06栋第二座150.08平方米柴房，经评估认定市场价值为213174元，其中办公室182918元、柴房30256元。市中院遂委托中介机构拍卖，但两次拍卖后下调40%仍无法成交。2003年4月29日，××县政府在工业公司报告上签字并转市中院，要求保留工业公司办公室。在政府的干预下，经分行研究，同意工业公司主管部门筹集7万元归还某支行，同时解除上述房产的查封。2003年5月15日，市中院作出（2002）韶中法执字第97号民事裁定书，认为经查实由于被执行人经营不善、严重亏损，担保人可执行财产已处置，现无财产可供执行，且申请人不能提供被执行人其他可供执行财产，遂裁定（2002）韶中法经初字第10号民事判决书终结执行。三、评析本案例中不良贷款本息难以收回的原因有：1．本案在执行过程中所查封工业公司房产，经评估、拍卖下调40%约127900元仍无法成交，如裁定抵债后处置变现，还要支付相关的佣金（拍卖）、过户税费等，损失可能会加大。现以工业公司归还7万元为条件解除该房产的查封，并没有给支行造成多大损失，且有利于某支行在当地工作的开展。因此造成了一定的损失。2．另借款人发展公司已因经营不善解散，被工商行政管理部门吊销营业执照，终止法人资格，完全丧失还款能力，保证人除上述财产外，已无其他可供执行财产。法院作出（2002）韶中法执字第97号裁定书，裁定（2002）韶作法经初字第10号判决书终结执行，符合《民诉法》的有关规定。借款人无可供执行财产，保证人也不能履行保证责任，是形成本案的另一个原因。四、教训及启示1．保证人的选择应以具有实际代偿能力为要旨。本案中的保证人不具有实际代偿能力是不良贷款难以收回的原因之一。关于保证人的法律资格和范围，《担保法》第7条作出明确的规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人”。该条的立法本意是，凡法人、其他组织或公民，均有资格以第三人身份担任保证人，但必须以具有实际代偿能力为前提。根据法律规定，保证人是以自己所有的财产担保一定范围内的债务履行，但借款人不能履行或者怠于履行自己的债务时，保证人应当按照保证合同约定的保证方式、范围和时限等承担保证责任。因此，商业银行发放担保贷款时，必须审慎考察借款人所提供的保证人的经济实力和资信程度，特别注重考察保证人自身的资产负债情况，以及是否具有实际上的代为清偿能力。2．实践中，往往出现一些假大空企业，虽然名称很大，注册资本也不少，但是实际所有资产少，根本没有多少经济实力，有的甚至还负债累累。这样的企业作担保，其保证的实际效果就可想而知了。所以，银行在发放担保贷款时，不能只追求表面上的担保手续完备，而忽视了债务保证的实质内容。经常出现的情况有：以小保大，以弱保强，以分保总，以子保母，以及交叉担保，连环担保，等虚假担保现象，凡此种种，即使保证合同在法律上是有效的，但是实际上起不到贷款保证担保之目的。15．某银行诉××经济发展公司等单位借款保证纠纷案一、案情介绍原告：某银行某分行某办事处（下称某办事处）被告：××鑫泰经济发展公司（下称鑫泰公司）被告：××市水电事业发展公司（下称水电公司）被告：李某一九九五年十二月七日，某办事处与被告鑫泰公司签订了一份借款合同，约定：原告借给被告鑫泰公司借款30万元，期限3个月，月息12.6‰，同时被告水电公司签署了《不可撤销贷款担保书》。尔后，原告依约借给被告鑫泰公司30万元。借款期届，被告鑫泰公司仅付还部分利息，至今尚欠本金30万元及自一九九六年二月十日起的利息。被告鑫泰公司系被告李某个人承包的具有独立法人地位的企业，按双方在承包合同中所规定，被告李某的承包期限自一九九三年三月一日至一九九五年三月一日止；被告李某对承包企业负全部经济责任。故某办事处诉请判令被告鑫泰公司偿还借款本金30万元及相应利息，被告水电公司对被告鑫泰公司上述债务负连带清偿责任；被告李某对被告鑫泰公司上述债务负共同清偿责任。被告水电公司辩称：被告鑫泰公司的借款及我司的担保事实存在，但这是发生在我司前任领导陈某在职时，现我司无留存这方面的的资料，请求法院依法处理。其他被告未作答辩。二、法院审判要旨法院认为：某办事处与被告鑫泰公司、水电公司签订的借款合同及不可撤销贷款担保书依法成立而生效。被告鑫泰公司没有依约付还借款本息，是违约行为，应清偿借款本金并支付利、罚息。被告水电公司作为被告鑫泰公司的借款保证人，依法应对被告鑫泰公司的借款本息承担连带清偿责任；被告鑫泰公司系被告李某个人承包，因而被告鑫泰公司的债务应由被告鑫泰公司及被告李某共同负责清偿。故依法作出如下判决：一、被告鑫泰公司结欠原告借款本金30万元及利罚息（以本金30万元，从一九九六年九月二十一日起至还款之日止，利罚息按中国人民银行同期规定利率计），由被告鑫泰公司于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告。二、被告李某对被告鑫泰公司上述债务负共同清偿责任。三、被告水电公司对被告鑫泰公司第一项债务承担连带清偿责任。三、评析1．民事诉讼遵循“不告不理”的诉讼原则，当事方未主张的诉讼请求，法院是不能依照职权为当事方主张的。本案民事诉状中明确提出的诉讼请求是：（1）、判决被告立即偿付原告贷款30万元整，并支付利息、罚息合计10974.60元（利罚息截至1996年12月20日止）；（2）、判决被告承担本案诉讼费。对于被告李某（承包人）负有的共同清偿责任及被告水电公司承担的连带清偿责任某办事处未在“诉讼请求”中提出，仅在“事实和理由”作了说明。对此部分的请求，法院理应不予支持。同时，本案诉讼请求第一项的表述存在问题，从字面分析某办事处仅仅对借款本金及截至1996年12月20日的利罚息提出了要求偿还的请求，对1996年12月21日至还款日的罚息则未主张权利。那么，法院完全应该就某办事处的请求依法做出判决，对请求之外的罚息则无须也无权做出判决。2．关于承包企业的外债处理问题目前缺少相应法律及司法解释来规范，但广东省高级人民法院出台的《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》对此问题做出了较为详细的规定。本案中鑫泰公司法定代表人李某承包经营鑫泰公司，承包期限自一九九三年三月一日至一九九五年三月一日。我们认为该承包为内部承包，且外部债务发生在承包期限外，承包人对外部债务不应承担责任。四、教训及启示本案的判决结果是令人满意的，但经过分析我们发觉它经不起细细推敲，存在着一定的问题，并值得我们去学习。1．诉讼请求要明确、具体。本案中要求被告李某（承包人）承担共同清偿责任及被告水电公司承担连带清偿责任的主张仅在诉状“事实与理由”中做了阐述，这种阐述是对“诉讼请求”的基础支持，完全不是一项明确的诉讼请求。故诉讼中我们应将要通过法院实现的请求明确地列在“诉讼请求”中，惟有如此法院才能依法作出支持或驳回的判决。诉讼中如何正确行使利罚息债权是银行经常忽视的一个细节，本案中某办事处请求被告偿还截至1996年12月20日的利罚息，对1996年12月21日至还款日的罚息则未提出请求。司法实践中已经有案例告诉我们，当事方利罚息主张至某日，法院就支持到某日。因此，诉状中主张利罚息债权正确的表述方法是：请求法院判决被告立即偿还原告贷款本金×××元及利罚息×××元（暂计至×年×月×日，×年×月×日至还款日的罚息按中国人民银行同期同档的逾期贷款利率计算支付）。2．在法律规定范围内增加责任主体，保障银行债权充分实现。银行借贷、垫款等纠纷案件中经常会出现这一现象：债务单位是承包方承包经营的企业或是挂靠者挂靠经营的企业。此时我们应该充分利用法律，追加承包方、挂靠者为共同被告，扩大银行债权追索对象，充分实现债权。本案中某办事处深入挖掘证据，将承包人李某列为共同被告的精神值得我们学习。为使银行更好地实现对承包企业享有的债权，我们将诉讼中应注意的一些法律问题列出，以供参考：第一、实行内部承包的法人企业，确认承包企业为被告；第二、法人企业对外发包的，确认承包企业为第一被告，承包人为共同被告；第三、法人企业将其分支机构对外发包的，如分支机构未领取营业执照，确认发包方为第一被