浅谈城管拆除违法建设的主体资格

浅谈城管拆除违法建设的主体资格拆违原本规划部门的工作，后来城管成立后，糊里糊涂城管成了拆除违法建设的执法主体。城管如何成为拆违的执法主体这个话题很敏感，因此在这里不做赘述。但单从法律层面来讲，城管作为拆除违法建设的执法主体是否适格，值得商榷。一、行政法定原则规定城管不能成为拆违的执法主体《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十四条明确规定拆除违法建设的执法主体是规划主管部门。《中华人民共和国城乡规划法》是由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过，2008年1月1日起施行。在这个时间之前我们城管早已成立，可为什么在《中华人民共和国城乡规划法》中没有明确城管(哪怕稍微提到政府相关部门)的执法主体地位呢？显然有其道理。执法主体的行政处罚权必须遵循行政处罚法定原则。（一）行政处罚的设定必须合法对行政处罚的设定必须符合法律规定。根据《行政处罚法》的相关规定，对行政处罚的设定权作了具体规定，只有符合法定职权的行政机关才享有执法权，成为执法主体。除此以外，任何规范性文件都不得设定行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》是仅次于宪法的法律，其法律地位相当于民法、刑法等法律，在这部法律之中明确规定了拆除违法建设的执法主体是规划部门，那么至今我们仍为拆除违章建设的执法主体显然是不合适的。（二）行政处罚的依据必须合法我们知道，只有法律、法规和规章这三种规范性文件可以设定行政处罚。高层次的规范性文件已经作出行政处罚规定的，低层次的规范性文件需要作出具体规定，必须在高层次规范性文件给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。这就要求法律、法规和规章必须要遵循其各自的设定权限。一旦超出了行政处罚的设定权限，就不能作为行政处罚的依据。（三）行政处罚的主体必须合法根据《行政处罚法》第15、16、17、18、19条的明确规定，行政处罚必须由法定的行政机关行使。除此以外，任何机关、组织和个人不得行使行政处罚权。否则，公民有权拒绝。我记得海淀城管早前在应诉一起拆违行政诉讼中，当事人的律师就提出城管的执法主体资格问题。尽管这起行政案件最终城管胜诉，但那是当时的法律环境，现在《中华人民共和国城乡规划法》出台并实施，谁能保证我们如果遇到同样行政案件会胜诉吗？！从以上行政法定原则可以明确，既然《中华人民共和国城乡规划法》已经非常明确了拆除违法建设的执法主体是规划行政管理部门，那么城管目前适用规划法还是拆违的执法主体显然失去了法律依据，不能成为法定的执法主体。二、当今法制环境要求城管还是拆违的执法主体是不合适的备受关注的新拆迁条例《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》广泛向全国进行征求意见，一石激起千层浪，我特别进行了关注。从目前的讨论看，大家除了关心补偿问题，最大的焦点就是新拆迁条例是否还会为行政强拆提供依据。所谓行政强拆是指由政府部门责成有关部门做的强拆。从目前的消息看，行政强拆必定被取消。去掉行政强拆，需要强拆时走司法程序已成为必然趋势。拆迁条例中规定行政强拆本身就违法，取消行政强拆，申请法院执行，应该是一种司法回归。司法是社会的平衡器和稳压器。“新拆迁条例”使强制搬迁过程步入司法程序的制度设计，就是要依仗法院这个没有利害关系的第三方，对事情进行公正的判断和裁决。司法程序的设置，可以约束行政权力的滥用，遏制行政行为的冲动和盲动，保障公民的合法权益。让行政机关通过司法程序解决强拆问题，也是提高个别目无法纪的领导干部依法行政意识的契机。国务院近期发布了关于加强法治政府建设的意见，要求强化对行政权力运行的监督制约，推进依法行政。只有领导干部在法律框架内依法行使职权，才能运用法治思维和法律手段解决好经济社会发展中的矛盾和问题。强制拆迁统一由法院来进行，将可能更公平公正，符合程序正义，更需要警惕行政干预。法院毕竟不同于行政部门，更具有中立性，所以，强制拆迁统一由法院来进行，将可能更公平公正。学者姜明安就说，“取消行政强拆，只能由法院裁决是一种回归，本来所有的强制行为都应该由法院裁决，这是一种应该有的社会平衡。规则的公道和公众的认同是当今法制社会的核心价值，回归司法应该被今后法制社会所认同。尽管拆迁和拆违一字之差，看似有着本质的不同，但所处的法制社会环境是一致的，回归司法才是一个文明社会应该有的法制环境。我们的立法者和执法者都应该有超前意识，对当今的法制环境进行认真的梳理，仔细研究城管拆除违法建设的执法主体是否适格。三、有关新规划法第六十八条的研讨《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。但我们必须对这一法条进行认真的研讨。从第六十八条的内容来看，城管要参与拆除违法建设的第一个前提条件是：规划部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的；第二个前提条件是：人民政府可以责成有关部门。没有这两个前提条件，城管依据新规划法拆除违法建设必定是违法的。其实，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日实施，至今已两年有余，但人民政府如何通过“责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”来行使法律赋予的强制拆除权、实现行政机关生效法律文书所规定的内容等，成为目前执法实践中迫切需要解决的问题。（一）人民政府“责成”的法律内涵根据《现代汉语词典》解释，“责成”，即指定专人或机构负责办好某件事。“责成”的行为主体，一般是被责成相对人（部门）的领导或上级部门，体现其对下属或下级部门的命令权、指定权。即指定权和决定权。责成行为的含义可理解为，人民政府根据法律、法规的授权，依法行使对行政机关作出的具有行政强制执行力的决定是否准予强制执行的决定权，并通过责成行为保障行政决定的实施和效率“。人民政府的“责成”行为决不是“授权”或“委托”行为，这是无法律依据，从行政法层面来看，县级以上人民政府的“责成”行为，其实是一种上级行政机关对下级行政机关的内部行政命令或行政指派、行政分工行为。（二）具体行政行为合法性审查是“责成”的前置条件行政案件的执行必须以法律至上作为基本原则，对违法建筑案件的执行也不例外。所谓“审查”就是审查城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定。（三）政府应建立规划执法、审查监督和执行“三位一体”的违法建筑强拆处理体系，政府法制机构：是政府行使强制拆除权的主要职能部门，对执法主体作出的行政处罚决定进行审查、“责成”或通知执行部门（执法主体）强制执行并进行事后监督和考核。执法主体：对违反规划的违法行为进行查处并依法作出行政处罚决定，申请政府强制执行并将相关案件材料报政府法制机构审核，执行政府的准予拆除决定并及时上报执行结果。执行主体：受政府“责成”或书面通知，负责执行行政处罚决定，并向政府法制机构和作出处罚决定的执法主体反馈执行结果。四、关于法律效力问题新规划法出台并实施后，我们现有并仍在执行的法律、法规及规章等是否有效？讨论这个问题关系到我们目前拆除违法建设适用新规划法成为执法主体是否适格。我国宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。以上确立了上位法优于下位法的法律适用规则。同时，根据《立法法》第八十七条，下位法违反上位法规定时，应由有关机关予以改变或者撤销，这就隐含了下位法不能与上位法相违的原则。因而在实际情况两者冲突时，应当适用效力较高的规范性法律文件。如果上位法允许下位法对它作出说明，即后者涵盖了实际操作中可能遇到的特殊情况并有相对应的处理方法，这种情况下才优先适用下位法。下位法是依据上位法制定的，只有遵循、细化职责，而不能越位越权；上位法的立法机关对下位法的立法机关是领导、管理、监督职责，下位法的机关处于服从地位。在法理学上，法的废止有五种情形，其中第一种情形就是以新法取代旧法的废止，这是法的效力终止的主要形式。其中有的是新法公布时，新法中明文规定宣布同名旧法作废，有的是新法公布时，新法中没有宣布同名旧法作废，但是随着新法的公布，和新法的名称、内容相同的旧法自然失效。由此可以确定城管在拆除违法建设工作中，做为执法主体而适用新规划法是不适格的，是要承担相当大的执法风险的。北京城管在城市管理中仍要承担拆除违法建设工作就只能适用市容条例。五、城管适用市容条例拆除违法建设需注意的两个问题《北京市市容环境卫生条例》第二十七条规定:“对未经批准建设的影响市容的建筑物、构筑物或者其他设施，由城市管理综合执法部门责令限期拆除；......城管在适用《北京市市容环境卫生条例》第二十七条拆除违法建设时，必须明确两个前置条件：一是当事人建设违章建筑必须是“未经批准”。这个“批准”是由谁批准？显然是规划部门批准！因此。城管适用市容条例拆除违法建设，必须要收集到规划局关于此违法建设的认定证据。没有规划局的认定，城管就无法确定违章建设是否经过“批准”。另一个问题就是城管与规划存在交叉执法，未经规划局批准所建的建设一定是违法建设，那么根据新规划法就应该由规划管理部门来处理。一方面规划部门依据新规划法来处理违法建设，另一方面城管依据市容条例来处理违法建设，这就形成交叉执法情形。二是当事人所建违法建设必须要达到“影响市容”的标准。从法理学的角度来分析，当事人建设违法建筑的行为应是“结果犯”而不是“行为犯”，即当事人建设违章建筑的行为发生，并不能确定当事人必定违反了市容条例第二十七所规定的法定内容，只有当这一行为达到了“影响市容”的“结果”后，才构成违反本条款。为此，城管在适用第二十七条拆违时，还应收集到“影响市容”的有关证据。但谁来确定“影响市容”呢？不可能是城管说影响了就影响了，只能由具有法定职权的政府部门，即区市政市容委来确定。当今社会已经是法制社会，尽管可能还不完善,但作为城管执法必须依法行政，我们执法所遇到的当事人也不可能永远是“法盲”，一旦有一天我们终于遇到懂法的，那么我们如何应对？我们准备好了吗？！另外，如果发生行政诉讼，我们还要面对具有专业法律知识的法官，如果我们不能收集到足以证明当事人违法的证据，那么我们必定要承担败诉责任，这是新的历史环境对我们城管工作者的要求。以上是我在新的法律环境下对城管拆除违法建设工作的初步探讨。没有别的目的，只是想提醒决策者和执行者对这个问题重视起来。军人的思维方式喜欢从对手的角度来制定战略战术，知己知彼方能百战不怠啊！另外，我们如果对这个问题加以重视，认真研究，还可能运用相关法律知识来应对可能发生的“行政不作为”诉讼；应对各种违法建设的举报和处理；应对各种违法建设处理中可能发生的上级督察和责任倒查等。总之，如果对这个问题能够认真仔细的研究，对城管工作水平的提升绝对是有益的。以上谨为本人个人观点。