合同法律风险防范

合同法律风险防范陕西益能达律师事务所律师高俊杰第一部分引言合同管理的重要性合同能给企业带来利润的同时，也是产生纠纷的根源。当前公司法律服务市场上存在一种极不正常的需求现象，即许多公司重诉讼而轻预防。这些公司常常会在诉讼临门时不惜一切代价试图胜诉。实践证明，诉讼是公司解决危机与风险的最后选择，也是一种善后处理方式。胜诉需要坚实的证据基础和先在的许多严密管理制度和法律程序的保障，而出现问题的公司在此方面常处于劣势。因此当公司诉讼缠身企图寻求律师帮助时，也往往回天乏术。案例一：合同内容审查不当“中国最大股权纠纷案”——福建首富陈发树“买药”记人称福建首富的陈发树，于2009年9月10日和云南红塔签订《股份转让协议》，购买云南白药12.32%股权，随后一次性把22亿元股价款打入红塔账户。据说整个签约过程进行的“非常顺利”，购买方只花了十分钟时间阅读股权转让协议，觉得没有问题就签字了。但事后证明正是这份协议出了问题。原来协议中有一个不起眼的附加条款，该条款约定：“股份转让协议自签订之日起生效，但须获得国务院国有资产监督管理机构审核批准后方能实施”。这相当于在一份购房协议中约定：“购房协议自签订之日起生效，但须建成后方能实施”，而何时建成未作约定。《股份转让协议》签订并付款后，购买方多次催促，但转让方始终不履行股权变更手续，理由是等待审核批准。因等待遥遥无期，陈发树无奈之下于2011年12月8日向云南省高级人民法院递交《民事起诉状》，正式起诉云南红塔集团，为此支付诉讼费1696.85万元，被称为“有史以来最贵的个人诉讼费”。该案一审过程中，2012年1月17日，中烟总公司才最终批复称：“为防止国有资产流失，不同意本次股份转让。”这一情节被人戏称为“陈发树1690万元买知情权”。2012年12月28日，云南省高级人民法院作出判决，判决除了确认《股份转让协议》合法有效外，原告方陈发树的其它请求均被驳回，陈发树败诉，此后陈发树提起上诉。2014年7月23日，最高人民法院终审判决，判决云南红塔十日内返还陈发树约22.076亿元本金及利息，驳回陈发树的其他诉讼请求。历经5年陈发树向云南红塔集团“讨药”以败诉告终。此案曾被称为“中国最大股权纠纷案”受到各方关注。本案中，因合同内容审查不当，导致一笔22亿的股权转让变成“永远不能履行的合同”。案例二：合同签订流程不当一起买卖合同纠纷案甲公司是一家大型国企，乙公司是其小型供货商，双方有2年以上的合作经历，甲公司账面欠乙公司的货款一直维持在20万左右。2008年，乙企业因经营困难将甲公司诉至乙公司所在地法院，要求甲公司支付拖欠货款21万元及违约金8万元，共计29万元。甲公司认为，双方合同中并无违约金约定，故不应支付8万元违约金。甲公司事后追查发现：双方订立合同时甲公司先在两份合同上盖章，盖章后甲公司向乙公司邮寄合同，合同上留有空白的“其他约定事项”。乙公司收到合同后擅自在两份合同的“其他约定事项”中加入了违约金和约定管辖内容，然后在合同上盖章。经过周密准备后乙公司向自身所在地法院起诉，最终甲公司败诉，承担了支付全部29万元的违约责任。案例三：合同保管不当发生在延安的一起代理合同纠纷延安某通信运营商与某代理商系长期合作关系。2006年1月1日，双方签订了一份《合作协议》，期限三年。但因保管不当，造成协议丢失。2008年3月，因该代理商存在违规行为，运营商决定终止合作。因《合作协议》丢失，运营商误以为双方协议已到期，遂单方决定向对方送达了《终止合作通知书》。接到通知后代理商诉至法院，以《合作协议》为依据，要求运营商承担支付违约金100万元的违约责任。诉讼中被告律师虽付出大量努力，最终仍向对方支付违约金66万元。不签订或不及时签订合同的问题：为什么要签订合同：“口说无凭、立字为据”不签订或不及时签订合同：最好不要产生纠纷例一：未签订书面合伙协议事后合伙人拒不承认合伙事实。例二：未签订书面劳动合同需支付劳动者双倍工资。合同的作用：1、合同可以在事前起到明确双方的权利、义务的作用，最大限度预防和减少纠纷2、合同可以在诉讼中起到关键性证据的作用，为胜诉争取可能第二部分合同法律风险防范合同签订前期法律风险防范合同签订时法律风险防范合同履行中法律风险防范一、合同签订前期之法律风险防范（一）履行招投标程序或其他竞争性程序关联法规：《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《政府采购法》第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。第二十六条政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。案例：新区行政中心BT项目中的招投标问题《市政公用事业特许经营管理办法》‍第八条规定：主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；（二）根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人；（三）组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象；（四）向社会公示中标结果，公示时间不少于20天；（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者（以下简称“获得特许经营权的企业”）签订特许经营协议。（二）缔约主体资格审查1、设立签约主体资格调查制度我国法律规定,经营活动的主体应当取得《企业法人营业执照》、《营业执照》，具有民事主体资格和经营资格，可分为法人、非法人经济组织和自然人。法人、法人分支机构均有缔约能力，但法人内设的部门无缔约能力。比如，油田公司是法人，采油厂是法人分支机构。此外，国家对有限制经营、特许经营以及法律、行政法规对经营的禁止性规定，对某些行业的从业资格也做了限制性或禁止性规定，如果企业违反此规定，或与没有资格的主体签订此类合同，合同不但无效，还会给企业带来经济损失。对于企业，应验证对方营业执照。现在各个地区的工商局都开通多了网上查询的服务可以上网验证营业执照的真伪（红盾网）、成立时间、注册资本、股东、经营范围等。应注意的问题1、不和无缔约能力的主体订立合同和无缔约能力的主体订立合同，将导致合同不成立、无效。2、不向无资质的企业和个人发包工程和劳务向无资质的企业及个人发包工程和劳务，一旦出现人身伤亡事故，极易被追究工伤责任。实践中此类案例大量存在。2、建立签约主体资信调查制度企业要调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业律师对其资信情况进行调查。其主要包括合作方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常时，看是否能满足履行合同项目的条件，避免签约后对方不能履约。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。3、完善授权代理制度对企业职工签订合同授权的管理是防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上，在实际操作过程中，企业往往是预先给销售人员盖有企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同，以方便其签订合同。这其实就是企业的一种授权行为，但是法律风险常常会出现在这里。由于授权不规范就会产生无权代理或表见代理行为，此方面应当把关。4、合同印章审查公司常用的印章种类有公章（有人称行政章）、合同专用章、财务专用章、投标专用章、部门章等。关于各类印章的效力，公章可以代表公司的任何意志，其他公司印章仅仅代表公司意志的某一个方面，换句话说：公章的权能可以分配给其他印章，如合同专用章在公司签订合同时可以代替公章，投标专用章在公司投标时可以代替公章（没有特别约定的情况下）。签订施工合同施工人必须使用公司印章，不能使用“项目部”印章。二、合同签订时的法律风险控制——怎样签订合同？（一）合同形式合同形式虽然包括：书面、口头、其他方式（主要是行为）但公司所有的合同都应是书面形式，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电转、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形方式表现所在内容的形式。既然传真件也是合同，为什么现实中的合同大多数是采用合同书形式，而不采用电子邮件和传真方式，是因为在证据法上，不同的合同形式证明力不同，口头合同除非有两个以上无利害关系的人的证明，其存在本身就成问题，传真件及电子文件由于难以证明真伪，其证明效力小于合同书。合同包括；主合同、附件、变更书、承诺书、定货单等各种文件。这些文件如果有矛盾以谁为准，如果在主合同中或其他文件中约定合同文件的效力，遵照约定，如果没有约定，按照时间先后确定效力，“文件的签署时间越后，效力越大”。（二）合同主要条款（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。（三）“好合同”的评价标准1、合法无效合同例一：建设施工合同（应当招投标而未经招投标）无效合同例二：合作开发房地产合同（合作方无房地产开发经营资质）2、双方权利义务均衡3、双方主要权利义务文字表述清晰无歧义4、所有义务均对应相应的违约责任（四）合同审查注意事项1、签约主体资格、资质审查第一，要审查对方的营业执照及年检的情况，以了解其主体的合法性（如是否合法注册、是否存在未年检导致被吊销营业执照等）和经营范围；第二，对法律法规规定需要具备相应资质条件的合同项目，要根据合同内容审查对方的资质现状，即有否获得相关资质及目前效力情况（有的资质可能失效），如经营与电信相关的业务应取得电信业务经营资格许可证，通信建设工程需要相应资质等级等；第三，要对对方的履约能力进行必要评估，如根据其经营现状、以往合作情况以及其他客户评价等等因素对其履行能力及信用程度进行考量，以保证签约后顺利履行合同。2、合同内容的审查是重点首先，要审查合同的内容是否合法。如有无违反国家法律法规的强制性规定。其次，要审查合同主要条款是否完备、明确。一个合同要对双方的权利义务有明确的规定，特别是合同标的、数量、质量、价款、履行期限等等主要条款必不可少，一旦未作约定或者约定不明，将对合同履行造成重大风险隐患。常见问题：合同履行期限约定不明、价款结算方式约定不明、违约责任约定不明等。案例一：合作开发房地产合同纠纷案合同约定：“双方必须按约定的时间出资，凡在约定的时间七日内资金没有到位的就视为自动放弃，另一方有权对该项进行处理。”案例二：商品房买卖合同纠纷案违约责任条款审查关于违约责任两种常见的错误其一，笼统约定“违约方承担违约责任”，或者“违约方赔偿对方经济损失”。这种表述相当于什么也没有说。其二，笼统约定“违约方向对方支付违约金××元”。违约责任条款应区分不同情况，比如迟延履行的违约责任应不同于根本违约。正确表述可以是：“任何一方拒不履行合同主要义务或者单方解除合同的，应向对方支付违约金××元”。“任何一方迟延履行交付（或付款）义务的，应按日向对方支付合同总价款千分之×的违约金；迟延履行超过××日，对方有权解除合同并要求违约方按上一条约定承担违约责任。”争议管辖条款的审查在诉讼实践中会经常遇到诉讼管辖争议的问题，通常应当约定由我方所在地法院或仲裁机构管辖。比如可以写为：“双方如因本合同产生纠纷，应协商解决，协商不成的，由甲方所在地人民法院管辖。”或者“……提交延安仲裁委员会仲裁。”最后，最大限度地为公司争取利益。要站在有利于公司的角度