破产程序中的合约安排――现行破产管理人制度的法律经济学批判

破产程序中的合约安排——现行破产管理人制度的法律经济学批判*艾佳慧摘要：从现行破产管理人制度的具体规定入手，运用产权和公司治理的相关理论并将之延伸至企业的破产清算阶段，本文论证了现行破产管理人制度不仅没有效率，更可能导致严重的司法腐败和寻租行为。破产管理人的选任、报酬和退出权应该配置给破产债权人，这是一种同时满足了效率与公平的制度安排。我们的破产立法应该构建一个以市场为主、法院为辅的制度体系。关键词：破产管理人信息不对称法院模式债权人模式前识者，道之华，而愚之始。——老子1在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。……这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务上多少难免的弊窦。——亚当·斯密2一、引言历经12年的起草和审议，虽立法过程一波三折，备受社会关注的《中华人民共和国破产法》终于在2006年8月27日通过了全国人大常委会第23次会议的审议，并于2007年6月1日起正式实施。与之前的老《破产法》相比，新法扩大了主体的适用范围（从全民所有制企业扩大到了所有的企业法人）、建立了比较完整的破产程序、引入了破产管理人制度和*北京大学法学院博士生，emailto：[e-mail]。邓峰、缪因知、丁晓东、唐延明等师友对本文初稿提出了一些批评意见，谨表谢忱！另外，本文在写作过程中受到了凌斌“思想实验与法学研究”、“界权成本问题：科斯定理的澄清与反思”等文章的启发（尽管在一些问题上我并不太同意他的观点），也一并谢过。当然还是文责自负。1老子：《道德经》2AdamSmith,TheWealthofNations,1776,CannanEdition(ModernLibrary,NewYork,1937),pp.700.重整制度，既比较充分地保障了破产职工的相关权益，3又表达出了对国际通行立法的尊重和跟随。鉴于我国市场经济的发展已经纳入WTO框架，该法彰显了立法者与时俱进、与国际接轨的热情和努力。在其支持者和拥护者的眼中，新《破产法》的出台是中国经济体制改革进程中的一部标志性法律，是“市场经济的宪法”、“市场经济的基础法”。但这部被立法者和支持者寄予如此厚望的法律能否真的成为“市场经济的基础法”，实现其“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”的立法目标？4这个问题的提出看似为时过早，但除了等待司法实践的实际效果，依赖相关理论和逻辑，我们也可以将回答建立在破产财产的产权如何界定、如何分担重整风险、如何实现破产财产价值昀大化以及如何有效保障破产各方当事人的权益等根本性的制度设计是否公平和有效上。对从国外移植而来又被称为新法创新亮点的破产管理人制度和重整制度，我们更需要深入探究制度背后的人性假设、理论逻辑以及其得以有效运行的前提条件和配套措施。由于主题和篇幅的关系，本文集中关注破产管理人（bankruptcyassignce）制度，即在破产程序中由具有专业资格的机构或人员参与破产程序并在破产程序中发挥主导作用的程序制度5（企业重整制度将另文讨论）。对于新《破产法》，迄今为止的相关讨论大多围绕新法的创新亮点以及没有把适用范围推广到商自然人等立法遗憾上，6就现行破产管理人制度，虽然已有有识之士指出了其中的问题和解决之道，但限于篇幅和文体，却没有进行更深入的探究和分析。7已有研究同样不3在新《破产法》立法过程中，要不要把“职工债权”置于担保债权之前一度引发重大争议，但昀终通过设定三个条款（即第109条：担保债权优先；第113条：职工债权次之；第132条：特定条件下的职工债权优先）以比较小的制度代价比较圆满地解决了这个难题，既坚持了正确的原则，又很好地处理了历史遗留问题。更详细的分析，参见张春霖：“对新《企业破产法》的若干解读和评论”，载《比较》第27辑，中信出版社，第143页。4参见《中华人民共和国破产法》第一条。5而破产管理人，当然就是指具有专业资格并运用其专业知识和经验负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构或个人。破产管理人制度的定义，来自李曙光、贺丹：“破产法立法若干重大问题的国际比较”，载《政法论坛》2004年第5期。6关于创新亮点，比如，“新企业破产法呈现十大创新亮点”，资料来源：中国发展门户网，=1295.2007年10月6日昀后一次访问；陆琳：“新企业破产法制度创新的六大亮点”，资料来源：；2007年10月6日昀后一次访问；丛彦国：“新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善”，资料来源：；2007年10月6日昀后一次访问。关于立法遗憾，比如破产法专家李曙光就在不少场合指出由于没有把商自然人纳入破产法的适用范围，这一破产法只是半个破产法，江平、李曙光、朱少平等关于新破产法的讨论，参见“聚焦《破产法》的修改”，资料来源：。关于新《破产法》的更多讨论和分析，请登陆“破产法讨论”（网址：）和“中国破产法网”（网址：）等网站。7比如苗壮就指出了“当企业破产时，债权人实际上成为企业的剩余索取者，昀有动力追求企业资产价值昀大化，将包括破产管理人选任在内的剩余控制权配置给债权人，昀有利于效率昀大化。”参见苗壮：“破产管理人的代表和选任问题”，“再论破产管理人的代表和选任问题”，资料来源：中国破产法网，=1185,ID=1216,2007年10月4日昀后一次访问。罗培新也指出了中国法院对破产管理人的选任和控制很有可能无法实现立法者预想的效果，因为法院不仅廉洁度受到质疑，而且其并不比债权人有能力选任合格的破产管理人。参见罗培新：“法院能做好管家婆吗？”，容乐观。以“破产管理人”为关键词在中国期刊网上搜索，得到322篇文献，但其中法学类文章很少，不到20篇。其中又以2006年6月为分界线，之前的文章主要是一些立法设想和建议，8之后的文章除了一篇有一定的理论深度外，9大多是介绍新《破产法》的制度创新点以及对完善破产管理人监督机制的简单分析。10对于有可能成为决定“市场经济宪法”——即破产法——成败之关键的破产管理人制度，这样的研究规模和研究水平实在是简陋的令人汗颜。由于法律制度的一个“重要功能就是建立一套旨在影响现存案件当事人和其他人未来行为的行为规则”，11就破产管理人制度而言，深入的研究不仅须直面在该制度下所有卷入其中的利害关系人的人性假设和信息制约；更要考察在此规则下他们是如何做出行动决策的，这些行动又导致了什么结果；然后将此结果与制度设计者的意图或者立法目标相比较，以此判断该制度的得与失。如果将破产法立法目标的确定视为社会选择和权衡的结果，将破产管理人制度的选择和制定视为一种理性的设计，这种研究思路其实暗含了现代微观经济学中三位一体结构（即机制设计文献里的Mount-Reiter三角）——个体理性决策和博弈论、社会选择（socialchoice）和机制设计（mechanismdesign）理论——之间的相互关联和制约。12在市场经济的背景下，如果破产法的目标是维护市场经济秩序，昀大化地保障破产各方当事人的权益以及昀大化待破产公司资产的价值（这也是现行《破产法》隐含的立法目标），我们面临的难题就是如何制定或选择良好的制度，使得在该制度下人们理性行动的结果尽可能和社会目标一致，即该制度实现了个体理性和集体理性的融合，是一种激励相容（incentive载《南方周末》2007年7月19日“趋势”版。8比如，李曙光：“关于新《破产法》起草中的几个重要问题”，载《政法论坛》2002年第3期；王利明：“关于制定我国破产法的若干问题”，载《中国法学》2002年第5期；冯兵：“论我国破产管理人制度的构建“，载《西南政法大学学报》2004年第5期；王欣新：”论新破产法中管理人制度的设置思路“，载《法学》2004年第5期。9寥凡：“论证券公司的破产清算特别程序——以中美比较为视角”，载《法学》2006年第7期。10比如，汤维建：“析新企业破产法的九大创新“，载《中国审判》2006年第9期；沈理平：”新《企业破产发》的制度创新“，载《法制与社会》2007年第4期；张凌寒：”完善我国破产管理人监督机制之我见”，载《法制与社会》2007年第3期；郭薇：“试论我国破产管理人监督机制的完善”，载《人民司法》2006年7月。只有11理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第679页。在库特看来，法律的经济分析之所以有效，就在于法律规则给许多不同行为带来了隐含的价格，经济学家们完全可以用分析消费者或生产者对价格反应的方法来研究决策者对这些隐含价格的反应。参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联出版社，上海人民出版社1994年版，第242页。12更具体地，丁利指出，博弈论为法学提供了一个实证理论基础，它描述人们在一个制度环境（博弈规则）中的决策和结果；社会选择理论则集中分析社会如何逻辑一致地从个体偏好中得到合理的社会目标；而机制设计理论探寻的是一旦我们确定了社会目标，那么可以设计合理的制度，使得在该制度下人们博弈的结果尽量处于或接近于社会目标集合。丁利：“作为博弈规则的法律与关于法律的博弈”，《法律的博弈分析》（序），道格拉斯·G·拜尔等著，严旭阳译，法律出版社1999年版，第3—4页。compatibility）的机制13，而不是相反。那么，该选择什么样的破产管理人制度（是由法院一手操办和规定破产管理人的选任、报酬和义务规则，还是由债权人选择破产管理人并约定报酬和相应责任）才能保障破产法的功能得以实现？14由于人类社会的所有社会制度都可以被放置在产权（或权利）分析的框架里加以分析，由于一切权利分析的基本单位都可以分解到个人，而“趋利避害”的人性冲动、不确定性的永恒存在以及信息不对称、不完美的现实制约，又使得机会主义行为和代理成本无所不在。因此，借助现代经济学日益完善和成熟的产权理论、合约理论和委托－代理理论，本文将论证：现行《破产法》制定的破产管理人制度，即人民法院对破产管理人的选任、报酬、责任规则和退出权的全面主宰，不仅极易形成法院主事人员和破产管理人候选人之间的“勾兑”和串谋，加重已然不容乐观的司法腐败，更无法实现对破产管理人的有效制约，进而无法实现破产法所希望的破产企业资产价值昀大化和破产各方当事人权益昀大化的立法目标。在某种程度上，现行破产管理人制度和《破产法》的社会目标完全是“南辕北辙”和背道而驰。我的基本观点是，一个进入破产程序的待破产企业仍然是一个企业，只不过由于净资产或净收入为零甚至为负，企业所有权（ownership）或者剩余索取权和剩余控制权(residualrights）自动转移给了债权人。为了更大限度地收回资产，实现企业财产价值的昀大化，债权人有动力也有权利择优选择专业的破产管理人，并与其签订包括工作时间、工作形式、报酬和责任等相关事项的委托协议。对于凭借其专业知识和经验打理破产企业资产的破产管理人，由于其工作性质高度不特定，不仅很难监督，而且很难事后判断，因此需要建立严格的破产管理人资格制度和相应的财产担保制度。需要提前声明两点，其一，本文所言的破产程序仅指破产清算程序，不仅因为该程序是昀彻底和昀基本的破产程序（和解不成和重整不力后均要返回破产清算），更是为了论证和分析的方便（该程序中的主要当事人只有债权人、破产管理人和法院三方，和解