同等学力法学综合--法理学+法制史一点通讲义

同等学力法学综合考前一点通讲义法理学考点一：法律规则（一）法律规则的逻辑结构假定条件、行为模式和法律后果。既然它是行为的标准，至少在逻辑上应当回答一下三个问题：第一、这个规则是何时、何地、何人的行为标准，我们将这一点称为“假定条件”。第二，既然规则是调整主体行为标准，那么就要回答它为人们的行为提供何种标准，我们将之称为“行为模式”。行为模式无外乎三种：可为、应为、勿为。第三，行为主体遵守或者违背这种标准会带来怎样的后果，无外乎两种，合法的或违法的后果，合法的也称为肯定的后果，违法的也称为否定性后果。总结一下：一个完整的法律规范在逻辑上有三部分构成，第一部分假定条件，回答“何时、何地、何人”；第二部分行为模式，回答何种行为，“可为、应为、勿为”；第三部分法律后果，回答何种后果，“肯定性后果或否定性后果”。（二）法律规则的分类1、调整性规则与保护性规则按照法律规则在法律调整中的不同作用,可以把法律规则分为调整性规则和保护性规则.法律一方面要规定哪些行为是合法的,即人们应当或可以怎样行为.另一方面也要规定人们一旦做出违法行为应当承担何种法律责任,受到何种法律制裁.前者通常称为对社会关系的调整职能,而后者则称为法对社会关系的保护职能,因为规定法律责任和制裁措施的目的就是抑制违法行为,保护社会关系的正常存在和发展.2、授权性规则、义务性规则和禁止性规则授权性规则，即“可为”，是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。它又可分为1（1）权利性规则，是规定一般的主体(如公民和法人)行使权利之规则。（2）职权性规则，是指规定国家机关及其工作人员行使职权之规则。（例如，宪法第119条民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。）义务性规则，即“应为”和“勿为”模式是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做出或不做出某种行为的规则。（3）禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为的规则。（例如，物权法第186条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。）3、绝对确定性规则与相对确定性规则所谓绝对确定性规范，就是具体而详尽地规定了主体的权利、义务或法律责任及其界限，未给执法人员的个别调整留下自由裁量的“空白”的规范；相对确定性规范则不同，它虽然也规定了上述内容，但往往留有一定余地，允许执法者在法定幅度以内根据具体情况作出个别裁量。4、强行性规则与任意性规则强行性规则，是指其规定的内容具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则一般是强行性规则。任意性规则在规定主体权利义务的同时，又允许当事人在法律许可的范围内自行决定。授权性规则一般是任意性规则。所谓强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。所谓任意性规则，是指规定再一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。5、确认性规则和构成性规则确认性规则：即对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。确认性规则所调整的行为关系在该规则产生之前就已存在，如民事关系等，其作用只是按照一定的价值标准对这些关系加以区分和选择，将某些既存的社会行为方式上升为法律上的权利义务，使之合法化和规范化，从而纳入法律调整的轨道。构成性规则：是以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前，受其调整的社会关系并不存在，只有当规则产生之后，相关行为才可2能出现。如关于税种、税率的规定，才产生了具体的税收关系。6、确定性规则、委任性规则与准用性规则确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。看到这个规则法官就该知道如何办案，普通行为人就该知道如何行为，不需要再援引或参照其他规则。法律应该具有确定性，所以大多数法律都是确定性规则。委任性规则，指把制定法律的权利交给其他国家机关，由其他国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。（例如，中华人民共和国个人所得税法第12条对储蓄存款利息所得征收个人所得税的开征时间和征收办法由国务院规定。）准用性规则，是指本身没有规定人们具体的行为模式，而是规定在此问题上应援引或参照其他相应规定的规则。（例如，我国商业银行法第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。）考点二：民法法系和普通法系1、民法法系○1是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。○2由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马－德意志法系；○3主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。（1）属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等；（2）此外还包括某些英美法系国家内的部分地区，例如加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。2、普通法系○1是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。○2由于主要渊源于英国普通法，又被称为普通法法系、英国法系；○3以判例法为法的主要表现形式，又称为判例法系；○4由于在现代是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。33、民法法系与普通法系有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。4、二者的区别：（1）在法律思维方式方面○1民法法系属于演绎型思维，○2普通法系属于归纳式思维，注重类比推理（2）在法的渊源方面○1民法法系中法的正式渊源只是制定法，○2普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。（3）在法律的分类方面○1民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，○2普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。（4）在诉讼程序方面○1民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，○2普通法系则采用对抗制诉讼程序。（5）在法典编纂方面○1民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。○2普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。（6）其它两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。考点三：法律渊源一、法律渊源的含义法官依据法律审理案件，就要明确哪些是可以作为适用依据的法律，去寻找法律，即了解法律的外在表现形式。还要搞清楚法律间哪个效率高，哪个效率低，即法律的效力等级。阐释法的外在表现形式与效力等级的理论，就是法律渊源。二、法律渊源的种类1、制定法2、判例法3、习惯法4、惯例4三、当代中国法的渊源（一）正式渊源1、宪法（1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；（2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。（3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享受；（4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。2、法律（1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。3、行政法规与规章4、军事法规与规章5、地方性法规6、自治法规——自治条例和单行条例7、行政规章8、特别行政区基本法9、国际条约和协定（二）非正式渊源1、政策2、习惯3、司法解释四、规范性法律的系统化（一）法律清理（二）法律汇编（三）法律编纂5考点四：法律的一般分类1、成文法与不成文法2、根本法与普通法3、实体法与程序法4、一般法与特别法5、国内法与国际法6、固有法与继受法考点五：法的效力的表现形式1、我国法律的对人效力（1）中国公民的效力。中国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑中国法律与所在国法律的关系问题。（属地）（2）外国人和无国籍人的效力。对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，按中国刑法应处3年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。2、法的空间效力（1）法的空间效力指法在什么地方适用和有效。（2）一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权所及范围包括领土、领水及其底土及领空，还包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。3、法的时间效力（1）法的生效（2）法的失效法的失效是指法的效力终止或法的废止，表示法律失效的方式通常有两类：①明示的废止，即在新法或其他法律文件中明确废止旧法。②默示的废止，即在法律适用中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而旧法事实上被废止，或者上位法与下位法不一致的，适用上位法的规定而使下位法事实上被废止。法谚所谓“新法优于旧法、后法优于前法、后法废止前法”，说的就是这个意思。（3）法的溯及力为什么现代法治国家普遍接受法不溯及既往原则？6考点六：法律关系一、法律关系概所谓法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。二、法律关系的分类1、按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。行为主体完全按照法律规则的模式去行为，是合法行为，导致肯定性法律后果，不会受法律制裁，法律在这种行为上起只起到调整作用，称为调整性法律关系；相应，如果行为违背法律规则模式，违法行为会引起否定性法律后果，对其进行制裁，以保护与修复被其破坏了的法律关系，所以称为保护性法律关系。2、按法律主体在法律关系中的地位——纵向(隶属)的法律关系和横向(平权)的法律关系一个法律关系至少有几个主体？两个主体间地位如果平等，称为横向法律关系；两者间如果有隶属等不平等关系，称为纵向法律关系。3、按照法律关系主体的具体化程度不同，可以分为一般法律关系与具体法律关系。4、根据主体的不同特征，分为绝对法律关系和相对法律关系三、法律关系的构成要素（一）法律关系的主体。1、自然人2、法人和其他组织3、国家（二）法律关系的客体。1、物2、行为73、非物质财富——智力成果、人身利益（三）法律关系的内容——权利与义务1、权利和义务的概念2、权利与义务的关系四、法律关系产生、变更与消灭1.法律关系产生变更与消灭的条件（1）法律规范。（2）法律事实。2.依据是否以当事人的意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类：（1）法律事件（2）法律行为考点七：法律解释一、法律解释（一）法律解释的概念与意义1、概念，一定的人或组织对法律规定涵义的说明。2、意义：(1)法律规范具有抽象性和概括性的特征，需要对之明确、具体。(2)法律规范存在缺陷与漏洞。（二）法律解释的种类１．以法律解释是否具有普遍的效力为标准——有权解释与无权解释（1）所谓有权解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。（2）无权解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。2、以解释主体与权限不同——立法、司法、行政解释83．以解释的尺度不同——字面解释、限制解释与扩充解释（解释以后的内涵是扩大了还是缩小了）（１）限制解释，是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，作出比字面涵义为窄的解释。如“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务”，这里子女须坐限制性解释。前者指未成年