吴汉东知识产权法笔记(已删减)

《知识产权法》，吴汉东主编，2003年7月第1版第一编：总论一、知识产权（一）知识产权的概念知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。（最早见于17世纪法国卡普夫，后为比利时皮卡第所发展）广义：著作权、邻接权（或相关权）、商标权（包括服务标志权）、商号权（企业名称权）、商业秘密权（未公开信息权）、产地标记权（地理标志权)、专利权（包括工业品外观设计权）、集成电路布图设计权、新植物品种权等各种权利。狭义：即传统意义上的。著作权（包括邻接权）、专利权和商标权三部分。分为两个类别：一类是文学产权，包括著作权与邻接权；另一类是工业产权，有专利权和商标权。（二）知识产权的性质、特征一、性质：知识产权是一种新型的民事权利；是一种有别于财产所有权的无形财产权,是一种私权。即知识产权的客体（知识产品或智力成果）是一种没有形体的精神财富，客体的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权的最根本区别。知识产权的无形是相对于动产、不动产的有形而言的。它具有不同的存在、利用、处分形态，具体表现为：1、不发生有形控制的占有。2、不发生有形损耗的使用。3、不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。基于上述特征，国家有必要赋予知识产品的创造者以知识产权，并对这种权利实行有别于传统财产权制度的法律保护。二、特征：基于其无形财产权的本质属性，决定了它具有以下特征：专有性、地域性、时间性1、专有性：是一种专有性的民事权利。同所有权一样，具有排他性和绝对性的特点。不过，由于知识产品是精神领域的产品，知识产权的效力内容不同于所有权的效力内容。2、地域性：知权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领地性，其效力只限于本国境内。该处的地域既可是一个国家，也可是一个地区。3、时间性：其不是没有时间限制的永恒的权利，其时间性的特点表现：它在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。从本质上看，只有客体的非物质性才是知识产权所属权利的共同法律特征。所谓非物质性，是指知识产权保护的对象并无物质性存在，它仅是一种信息。知识产权法所保护的，正是人们对这种信息的控制和支配。由于其非物质性以及由非物质性决定的易传播、可复制的特点，决定了知识产权特殊的调整和使用。登记注册、审查批准来确定权利的存在与范围和权利基于其存在形态上的行使方式和保护方式：许可使用、转让、出售。（三）知识产权的主体和客体知识产权的主体可以是自然人、法人、其他组织，也可以是国家。知识产权的主体制度具有以下特点：1.知识产权的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家认可或授予为条件。2.知识产权的继受取得，往往是不完全取得或有限制取得，从而产生数个权利主体对同一知识产品分享利益的情形。3.知识产权法对外国人的主体资格，主要奉行“有条件的国民待遇原则”，有别于一般财产法所采取的“有限制国民待遇原则”。知识产权的客体，是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品的类别：(1)创造性成果，包括作品及其传播媒介、工业技术；(2)经营性标记；(3)经营性资信。知识产品的特点:(1)创造性。创造性是知识产品取得法律保护的条件，就某类具体的知识产品来说，其创造性程度的要求各不相同。一般来说，专利发明所要求的创造性最高，它必须是该项技术领域中先进的科学技术成就，它所体现的技术思想、技术方案必须使某一领域的技术发生质的飞跃。著作权作品所要求的创造性次之，它要求作品必须是作者创造性劳动的成果，但任何作品只要是独立构思和创作的，不问其思想内容是否与他人作品相同或类似，均可取得独立的著作权。而商标所要求的创造性仅达到易于区别的程度即可，即商标应当具有显著特征，便于识别。(2)非物质性。非物质性是知识产品区别于有形财产所有权客体的主要特征。所谓非物质性，即是知识产品的存在不具有一定的形态(如固态、液态、气态等)，不占有一定的空间。人们对它的“占有”不是一种实在和具体的控制，而表现为认识和利用。(3)公开性。知识产品必须向社会公示、公布，使公众知悉。技术秘密例外。（四）知识产权的侵害与救济1．知识产权的保护范围作为知识产权客体的精神产品是一种无形财产，它的保护范围无法依其本身来确定，而要求法律给予特别的规定。在限定的保护范围内，权利人对自己的知识产品可行使各种专有权利，超出这个范围，权利人的权利失去效力，即不得排斥第三人对知识产品的合法使用。2．知识产权侵害行为的对象与属性3．知识产权侵害赔偿的归责原则(1)归责原则是确认不同种类侵权行为所应承担民事责任的标准和规则，它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等。(2)在采用过错责任原则的基础上补充适用过错推定责任原则。4．侵犯知识产权的法律救济(1)民事救济措施。民事救济措施具有维护权利状态或对权利人所受损害给予补偿之作用。一般来说，民法对所有权的保护是通过赋予权利人以请求确认所有权、排除妨害、恢复原状、返还原物、赔偿损失等请求权的方法来实现的。但知识产权所有人一般不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。侵犯知识产权的损害赔偿额，主要有两种计算方法：一是按侵权人在侵权期间因侵权行为所得之利润计算；二是按权利人在被侵权期间因被侵权所受到的损失计算。如果权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，则可以适用法定赔偿的有关规定。(2)刑事救济措施。根据刑法规定，对侵犯知识产权罪可处以有期徒刑、拘役、管制、罚金等各种刑事处罚。(3)行政救济措施。具体包括训诫(警告)、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品和制作侵权设备以及罚款等。（五）知识产权制度的体系从体系范围而言，知识产权制度有广狭义之分。狭义的知识产权制度，即传统意义上的知识产权法，包括著作权（含邻接权）、专利权、商标权三个主要组成部分。知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和，它是国际上通行的确认、保护和利用著作权、工业产权以及其他智力成果专有权利的一种专门法律制度。知识产权法律体系，一般应当包括如下法律制度：1、著作权法律制度。2、专利权法律制度。3、工业版权法律制度。4、商标权法律制度。5、商号权法律制度。6、产地标记权法律制度。7、商业秘密权法律制度。8、反不正当竞争法律制度。知识产权法的地位：知识产权法基本上采用单行法的立法体例。在我国的法律体系中，知识产权法属于民法的范畴。其没有独特的，仅属于它自己所有的调整对象和调整手段，因而不具有成为独立法律部门的条件。从世界范围看，关于知识产权制度的立法体例，主要有以下三种做法：一是编入民法典，二是单行立法，三是编纂专门法典。价值目标：正义与效益应是整个知识产权制度的立法目的和功能目标。现代知识产权制度应当确立以下两个基本法律观：私权神圣、利益衡平。广义的知识产权制度包括著作权、邻接权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权利。现代知识产权制度体系可由如下权利构成：文学产权；工业产权（主要有专利权、外观设计权、商标权、商号权、地理标记权、反不正当竞争权）；知识财产专有权（主要有植物新品种权、集成电路布图设计权、商业秘密权）；商誉权；信用权。其中文学产权、工业产权、知识财产专有权构成创造性成果权与经营性标记权，商誉权、信用权构成经营性资信权。第二编：著作权第一章概述（一）著作权的概念及其演变著作权指作者或其他著作权人对文学、艺术和科学作品依法享有的专有权利。演变和发展：1、原始版权即“翻印权”，是保护印刷出版商的封建特许权。该保护制度最早起源于宋，宋曾颁布“禁擅镌”的命令。2、15世纪末，威尼斯共和国授予印刷商冯•施贝叶为期５年的印刷出版专有权，被认为是西方第一个由统治政权颁发的保护翻印之权的特许令。3、欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即对印刷商无偿占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国宗教改革领袖马丁•路德。其1525年出版《对印刷商的警告》的小册子，揭露了某些印刷商盗用他的手稿，指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。4、1709年英国议会通过了世界上第一部著作权法：《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利法》,即《安娜法》。从主要保护印刷出版者转为主要保护作者，这可以说是著作权发展史上的一个飞跃，但没有强调对作者精神权利的保护。（其“版权”体系以保护作者利益为主，并以经济权利内容为限）5、法国1791《表演权法》，1793《作者权法》，使著作权法离开了“印刷”，“出版”的基点，成为名副其实的保护作者权的法律。之后的大陆法系国家皆沿用“作者权”的概念，与英国的“版权”相对应。（1791-1793年，法国在立法中以“作者权”的称谓代替传统的“版权”，强调著作权中人身权与财产权的双重内容。）“著作权”，“作者权”与“版权”的语词演进及发展，反映了知识产权立法史上对相关法律保护重点，保护对象，保护内容和保护形式的不同选择。在著作权立法现代化，国际化潮流的推动下，“版权”体系的英美法系国家与“作者权”体系的大陆法系国家在基本原则、基本制度方面出现整合与趋同。《民通》及著作权法将“版权”与“著作权”用语并列对待。6、中国著作权制度的产生与发展1910年清政府颁布的《大清著作权律》是我国历史上第一部著作权法。1986年《民通》明确规定保护公民与法人的著作权。1990年9月7日《著作权法》通过，1991年6月1日正式颁布实施，2001年10月27日修订实施。是新中国成立以来第一部系统规定著作权事宜的基本法律。2001年，著作权修正案获得通过。（二）著作权与相关权利的区别：（1）著作权与所有权的区别：同属依法产生的绝对权利，其义务主体是除权利人以外的不特定的多数人。1、标的不同：所有权的标的是动产和不动产等有形物，所表现为对有形物的支配权。著作权标的是无形的人类精神和智力活动的成果，思想或情感的一定表现，所以，著作权的独占性完全出自法律的规定，而不是由于标的物本身的性质。著与所互不排斥，两种权利可同存2、权利的完整性不同：所有权作为绝对权利，其属性最为完整，不受时间和地域的限制。著作权虽然也是一种绝对权利，但受到在时间、地域和权利本身的种种限制，并最后丧失，直至进入公有领域。著作权是一种不完整的绝对权利。（2）著作权与专利权的区别：虽同属知识产权类型，但由于后者是工业产权的一种，必然与文学、艺术领域的著作权存在着诸多方面的区别。1、保护对象不同：著作权是通过保护作品的表达形式而达到保护作品思想内容的目的，思想、事实、方式等不是著作权保护的直接标的。专利权所保护的是具有新颖性，创造性、实用性的发明创造，它抛开了表达形式而直接深入到技术方案本身。正因为如此，专利说明书作为一件文学作品，其表达形式受著作权法的保护，而其中所载明的技术内容如果符合专利申请的条件并经审批授权，则会受到专利法的保护。2、保护条件不同：专利权要求发明创造具有首创性，对于同一内容的发明，专利权只授予先申请人。著作权要求作品具有独创性（任何作品只要是独立构思和创作的，不问其思想内容与已发表的作品是否相同或相似，均可获得独立的著作权）。3、权利产生程序不同：专利权必须采取国家行政授权的方法确定权利人。著作权在大多数国家依创作完成而自动产生，无需履行任何注册登记手续。4、适用领域不同：著作权所保护的作品主要涉及文学艺术领域，专利权主要发生在工业生产领域，与产品的技术方案息息相关。两者在某些方面也可能出现交叉。（3）著作权与商标权的区别：1、权利内容不同：著作权是一体两权的典型代表，著作财产权与著作人身权相互平行，各自独立；商标权则是一种纯粹的财产权，不具有人身权的内容。标仅为财产权，著作权则包含人身与财产权。2、法律要求的保护条件不同：商标是以文字、图形或其组合作为区别商品的标志，只要求标识具有可识别性，不考虑由谁创作。著作权要求作品具有