国际商法 第10章 国际商事仲裁

第一节国际商事仲裁的概念及其特点第二节国际商事仲裁协议第三节国际商事仲裁程序第四节国际商事仲裁的承认和执行仲裁，是指各方当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一种争议解决方式。关于仲裁的定义，可以说有成千上万种，王生长的专著《仲裁与调解相结合的理论与实务》一书，专门对此作过概括介绍，请见：王生长.仲裁与调解相结合的理论与实务.北京：法律出版社，2001：52－55.对于这个定义，我们特别要强调，仲裁本身所具有的三个基本特性：(1)仲裁的合意性，当事人之间通过仲裁协议，达成自愿仲裁的合意；(2)第三人，即仲裁员的必备性，不管是常设仲裁机构的仲裁员，还是临时仲裁(adhoc)中由当事人指定的仲裁员，都是仲裁必不可少的必备条件；(3)裁决的强制性，主要体现为裁决可以在法院中申请强制执行。第一节国际商事仲裁的概念及其特点一、仲裁的定义及其特点仲裁与诉讼都是解决双方当事人经济纠纷的手段，都有着保护当事人合法权益和促进国际经济贸易发展的作用，并且已生效的仲裁裁决和法院判决都具有法律效力，当事人必须全面履行。但仲裁与诉讼因各具特色，又存在着下述明显的区别：(一)受理案件的依据法院诉讼是强制管辖，而仲裁则是协议管辖。法院诉讼无须一方当事人事先得到另一方的同意或双方达成诉讼协议，只要一方当事人向有管辖权的法院起诉，法院就可依法受理所争议的案件，另一方就应当应诉；而仲裁机构必须依据当事人之间达成的仲裁协议和一方当事人的申请受理案件。仲裁机构的管辖权来自双方当事人的自愿和授权，这是仲裁与诉讼的根本区别。(二)审理案件的组成人员在法院诉讼的当事人不能选定审判员，是由法院依法指定法官或组成合议庭审理案件；而仲裁的双方当事人有权各自指定一名仲裁员，再共同指定或根据双方同意的仲裁规则产生一名首席仲裁员组成仲裁庭审理案件。二、仲裁与诉讼的区别(三)审理案件的方式法院审理案件一般是公开的；而仲裁庭审理案件一般不公开进行，案情不公开，裁决也不公开。(四)审理结果我国法院是两审终审制，一方当事人对法院判决不服的可以上诉；而仲裁裁决是终局的，不能上诉，也不允许再就实体问题向任何机构提出变更裁决的要求，败诉方如不自动执行裁决，胜诉方可以向法院申请强制执行。但有些仲裁机构的仲裁规则，如英国伦敦的专业性仲裁机构(GrainandFeedTradeAssociation，GAFTA)规则就规定，凡不满意裁决的当事人可以上诉到上一级的仲裁庭，如还不满，还可以上诉到英国伦敦高等法院，法院的判决才是最终的。见GARYTA125号规则。(五)受理案件的机构性质受理诉讼案件的机构是法院，是国家机器的一部分，具有鲜明的强制性；而受理仲裁案件的机构一般是民间性质的社会团体。(六)判决和裁决在境外的执行程序法院作出的判决要到境外执行时，需根据作出判决的所在地国与申请执行的所在地国之间所签订的司法协助条约或者互惠原则去处理。仲裁机构所作出的仲裁裁决要到境外执行时，如果作出裁决的所在地国与申请执行的所在地国均为1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员，当事人可以向执行地国的主管法院提出承认及执行的申请；如果不是公约成员国的，则需根据司法协助条约或者互惠原则处理。此外，仲裁与诉讼相比较，仲裁还有专业性(expertness)、保密性(confidentiality)与和谐性(harmony)等特点。在阐述诉讼与仲裁的区别时还特别需要提到各国仲裁法或民商法的一条共同规定，即如果双方当事人间达成了一个有效的仲裁协议，则排除了法院的管辖权。如我国《仲裁法》第5条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理。又如《美国统一仲裁法》(UniformArbitrationAct)第2条第1款规定，如果当事人之间存在着有效的仲裁协议，而被申请人拒绝进行仲裁，在此情况下，法院应该指令当事人进行仲裁程序(thecourtshallorderthepartiestoproceedwitharbitration)。其他国家的仲裁法也有类似的规定。仲裁与诉讼相比较，也有其致命的弱点，概括起来主要有以下几点：第一，依法裁决的趋势较弱(不稳定)。因为很多仲裁员本身并不是法律专家，有的还对法律并不熟悉，因此仲裁在强调仲裁员的专业性的同时，减弱了以法律为准绳的力度。第二，与上条相关联的就是，裁决往往会出现折中式的结果，即常有“各打五十大板”的裁决产生。第三，仲裁员容易产生代理人的意识，因为仲裁员是一方当事人指定的，被指定的仲裁员会很自然地更多地考虑并主张指定其的当事人的利益。应当指出，对于国际商事仲裁的概念，尚无统一的定论，基本上属于各国都有各国的意思表示。但是，在国际上颇有影响，并且集中了许多国家仲裁法律专家智慧的联合国国际贸易法委员会起草的《国际商事仲裁示范法》(简称《示范法》)对此概念作了较为深入并易于接受的解释。首先，对于商事的概念，在其第一章总则第1条适用范围的注释中采用列举方法，作出了如下解释：“‘商事’一词应给以广泛的解释以包含所有商事性质关系的争议，无论是契约性的还是非契约性的。商事性质关系包括但不限于下述交易：货物买卖、商品交换及服务；分销协议；商务代理；代理经营；租赁；建筑；咨询；工程；转让许可；投资；融资；金融业务；保险业务；开发协议或让与；合资或其他形式的工业或商业合作；航空、海洋、铁路或公路货物或旅客运输。”《示范法》对商事概念的解释是广义的，但基本上概括了商事这一概念的基本范围和内容，至今仍有其普遍性和影响力。三、国际商事仲裁的概念对所谓“契约性和非契约性商事法律关系”的具体理解，我国最高人民法院《关于中华人民共和国加入(承认及执行外国仲裁裁决公约)的通知》里，又作了近似《示范法》的解释：“契约性和非契约性商事法律关系”，具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。因此，可以这么说，我国政府对商事的理解与《示范法》的规定基本上是相接近的。对于国际商事仲裁中“国际”一词的理解，《示范法》第1条第3款也作出了定义，该定义为：“一仲裁是国际性的，如果：(1)仲裁协议的当事人在仲裁协议达成之时其营业地位于不同的国家。(2)下述地点之一位于当事人营业地所在国之外：①仲裁协议所约定的仲裁地点；②有关商事关系实质义务应予以履行的任何地点或与争议标的物具有最密切联系的地点。(3)当事人明示约定仲裁协议的标的与一个以上的国家具有联系。”因此，通俗地说，国际商事仲裁就是指解决跨国性商事争议的一种仲裁方法。即如果仲裁审理的争议双方当事人具有不同国籍，或其营业地分处不同国家或地区，或争议标的、法律关系具有国际性，即为国际商事仲裁。区别国际仲裁和国内仲裁在理论上是很重要的，但在实践中，对开放程度较大的国家，尤其是西方国家一般没有什么实际意义，而在目前阶段对我国来说，则具有很重要的作用，这主要表现在：第一，只有属于国际(涉外)商事性质的仲裁，当事人才被允许选择境外的仲裁机构(包括选择临时仲裁形式)以及被允许适用国际仲裁机构的仲裁规则和境外的实体法或国际公约或国际惯例。第二，只要属于国际(涉外)商事仲裁，当事人申请证据保全的，相关仲裁机构应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院，但对于国内仲裁，当事人申请证据保全的，则相关仲裁机构应当将该申请提交证据所在地的基层人民法院。第三，我国人民法院只能对国际(涉外)仲裁中的程序作出审查，以便决定该裁决能否予以承认并加以执行，但我国人民法院对国际(涉外)仲裁的实体问题无权审查，如在对事实的认定或法律的适用上，法院无权对此作出相反的结论而予以反对。而且我国最高人民法院规定，如果中级人民法院对国际仲裁裁决不予承认和执行，必须报告相关的高级人民法院及最高人民法院。所有上述有关国际仲裁裁决的承认和执行问题的规定，都与国内仲裁裁决的相关规定是不同的。当今世界在不同的国家和地区有1000多个常设的国际商事仲裁机构，其一般可分为国际性、地区性、国别性等仲裁机构。(一)国际性常设仲裁机构1.国际商会仲裁院(TheInternationalChamberofCommerce，简称ICC)它成立于1923年，是国际商会下设的常设仲裁机构。国际商会的总部设在巴黎。国际商会仲裁院是当今世界上提供国际经济贸易仲裁服务较多的和具有广泛影响的国际仲裁机构，是国际商事仲裁的一大中心。2.解决投资争议国际中心(TheInternationalCentrefortheSettlementofInvestmentDisputes，简称ICSID)该中心于1965年在国际复兴开发银行的倡导下，签订了旨在解决有关国家与其他国家国民之间投资纠纷的《解决缔约国与他国国民间投资争端公约》。该公约于1966年生效，目前已有近百个成员国。解决投资争议国际中心设在美国华盛顿，专门处理国际投资争议。四、世界常设仲裁机构简介(二)地区性常设仲裁机构1.美洲国家商事仲裁委员会它是拉丁美洲国家成立的一个区域性国际仲裁组织。1975年拉美12个国家签订了《美洲国家国际商事仲裁公约》。2.亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心它是由联合国亚洲及远东经济委员会组织设立并制定仲裁规则。该仲裁中心设在泰国曼谷。(三)国别性常设仲裁机构1.瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(TheArbitrationInstituteofStockholmChamberofCommerce，简称AISCC)它成立于1917年，是瑞典全国性的仲裁机构。瑞典在政治上是中立国，国际上认为该仲裁院在解决东西方经贸争议问题方面是较理想的机构。中国国际贸易仲裁委员会已同该仲裁院建立了业务上的联系，并且建议我国的涉外经济合同双方当事人在选择第三国仲裁时，对该仲裁院以优先考虑。2.伦敦国际仲裁院(LondonCourtofInternationalArbitration，简称LCIA)它成立于1985年，制定、使用了新的《伦敦国际仲裁规则》，当事人也可约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》。3.瑞士苏黎世商会仲裁院它成立于1910年，设在瑞士的苏黎世，有《瑞士联邦苏黎世商会调解与仲裁规则》。该仲裁院既受理国内商业和工业企业之间的争议案件，也受理涉外经济贸易争议案件。由于瑞士在政治上是中立国，国际上较多的经贸纠纷都交给它仲裁。4.美国仲裁协会(AmericanArbitrationAssociation，简称AAA)它成立于1926年，总部设在纽约市，并在全国各地设立分会，是全国最大的综合性常设仲裁机构。美国仲裁协会是民间常设仲裁机构，订有《商事仲裁规则》。它同我国仲裁机构建立了业务联系，中美两国仲裁机构成功地联合调解解决过两国贸易中发生的争议案件。5.日本商事仲裁协会(JapanCommerceialArbitrationAssociation，简称JCAA)它成立于1950年，总营业所设在东京，在神户、名古屋、大阪和横滨也设有营业所。它有其《商事仲裁规则》。该仲裁协会除进行仲裁工作外，还从事对仲裁人员的培训，同外国仲裁机构进行业务合作等项工作。日本商事仲裁协会同20多个外国仲裁机构保持联系，并订有双边协议。6.香港国际仲裁中心(TheHongKongInternationalArbitrationCentre，简称HKIAC)7.中国国际经济贸易仲裁委员会(ChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommission，简称CIETAC)中国国际经济贸易仲裁委员会(简称贸仲委)又称中国国际商会仲裁院。贸仲委先后于1989年和1990年分别在深圳特区和上海市设立了深圳分会和上海分会，并于1999年在重庆、成都、长沙、福州和大连设立了5个办事处。贸仲委和其深圳分会及上海分会是一个整体，在