关于《商标法》中合法来源抗辩条款适用范围的探讨

关于《商标法》中合法来源抗辩条款适用范围的探讨《商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”理论界称之为合法来源抗辩条款。在司法实践中，“合法来源”已经成为商品商标侵权诉讼中最为常见的抗辩事由，但在逐渐增加的服务商标侵权诉讼中可否适用合法来源抗辩条款，出现了两种截然相反的观点。笔者对此问题进行初步探讨，以期引起司法实务工作者和学界更为深入的讨论，并在商标法第三次修改时对此予以完善，推进商标战略的顺利实施。一、合法来源抗辩条款的立法原意及“合法来源”的内涵根据商标法第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。对于消费者购买侵犯注册商标专用权的商品之行为，即使是明知属于侵犯注册商标专用权而购买的，因为《消费者权益保护法》中明确规定了消费者的商品选择权，因此，消费者购买侵犯注册商标专用权的商品之行为没有承担侵权责任的法律依据。但在市场经济条件下，购买者并不仅限于消费者，随着社会分工越来越细，商品交易越来越活跃，在商品从生产者到最终消费者的流通过程中，往往要经过交易链上的诸多环节，例如生产者——经销商——零售商——消费者就是一个典型的交易链。交易链的形式有多种，交易链的长短也不同，但像经销商和零售商这样处于交易链中间位置的、对于商品流通发挥着不可替代的重要作用的交易者，我们统称之为中间商。他们的身份发生交叉，既是商品的购买者，同时也是商品的销售者，在这种情况下，侵权责任的承担就趋于复杂。如果中间商明知上游销售者所销售的商品是侵犯他人注册商标专用权的商品却仍然购买，并销售以谋利，则无异于《商标法》第五十二条规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”之行为，当然要承担停止侵害并赔偿损失的法律责任。但如果中间商在买卖商品的过程中，基于交易习惯和对上游卖家的信任，在不知道上游卖家卖给他的商品侵犯了他人注册商标专用权的情况下，以合理的价格购进商品并销售，导致自己也侵犯了他人的注册商标专用权的，出于规范市场秩序和保护商标权的目的，让中间商承担停止销售侵权商品的责任是适当的，符合公平正义的法律精神，但让中间商承担赔偿损失的侵权责任，则不符合民法学中保护善意第三人的精神，容易打击中间商的交易积极性，不利于商品流通。也有论者认为，中间商在购买包含商标的商品时负有注意义务，应查明此商品是否侵犯了他人的注册商标专用权。这种说法有一定的道理，但要求所有的中间商都尽到严格的注意义务，则有过度保护商标权的嫌疑，没有兼顾知识产权与公共利益的平衡，同时，也是人为地增加了交易成本而降低了效率，不符合作为法律所追求的目标之一的效率原则。综上，笔者认为，为了降低中间商在交易当中的法律风险，保证交易安全，提高流通效率，促进社会主义市场经济的繁荣发展，在《商标法》中规定了合法来源抗辩条款，这是合法来源抗辩条款的立法原意所在。根据《现代汉语词典》的释义，“合法”指“符合法律”；“来源”指“事物所从来的地方，事物的根源”，与“本源”系同义词。如此看来，“合法来源”一词的本义应为“本源上符合法律规定”。但商标理论界所称合法来源抗辩条款中“合法来源”的内涵已脱离了其本义，原因在于，商品的本源是生产者，对于包含商标专用权的商品，只有在生产者合法拥有该商标专用权或使用权的前提下，此商品才属于本源上符合法律规定，才能有“合法来源”。对于侵犯他人注册商标专用权的商品来说，其本源即生产者一定是非法使用他人注册商标，不可能具有原本意义上的“合法来源”。实际上，商标理论界所称合法来源抗辩条款中的“合法来源”，意指在商品的中间流通环节，中间商在没有主观过错的前提下，以合理的价格购买到实际上侵犯了他人注册商标专用权的商品用于销售，视为具有合法来源。换句话说，商标理论界所称合法来源抗辩条款中的“合法来源”，仅指商品的进货渠道是合法的，而不考虑侵权商品的本源即生产者实际上违法的事实。二、合法来源抗辩条款也应适用于服务商标侵权诉讼根据合法来源抗辩条款的具体表述，在商品商标侵权诉讼中无疑可以适用，实际上，在商品销售者侵犯商品商标专用权的案件中“合法来源”已经成为最为常见的抗辩事由。但在服务商标侵权诉讼中，能否适用合法来源抗辩条款呢？审判实践中有的观点认为不能适用，原因是此条款仅针对商品销售者，服务提供者则不在其列，主体不适格。笔者认为，这是对《商标法》断章取义的理解，根据合法来源抗辩条款的立法原意及《商标法》第四条第三款的规定，实际上是可以适用的。理由是：第一，根据《商标法》第一章总则第四条第三款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”一般来讲，法律总则规定的是一部法律的总的原则、基本制度等，是整部法律的纲领性规定，是法的灵魂，在法律没有作出明确相反规定的前提下，总则中条款的效力当然及于相应的分则条款。第二，结合上文对合法来源抗辩条款立法原意的分析，设置合法来源抗辩条款的目的是降低中间商的法律风险、保护中间商的交易积极性、促进社会主义市场经济繁荣发展，而服务交易和商品交易一样都有中间商，都需要保护。综上，虽然合法来源抗辩条款字面上仅针对“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的行为，但因其是关于商品商标侵权的例外规定，与《商标法》总则第四条第三款紧密相关；并且《商标法》及其它法律也没有明确规定合法来源抗辩条款不得适用于服务商标侵权诉讼；再加上服务商标交易过程中也存在中间商，具备适用合法来源抗辩条款的主体条件。因此，《商标法》第四条第三款的效力当然及于合法来源抗辩条款，在服务商标侵权诉讼中，也可以援引合法来源抗辩条款作为服务商标侵权的例外规定进行免除赔偿责任的抗辩。但服务商标侵权毕竟与商品商标侵权有明显的区别，我们可以得出在服务商标侵权诉讼中可以适用合法来源抗条款的结论，但在具体案件中如何适用，《商标法》、《商标法实施条例》以及其它的商标法律规范并没有作出详细的规定，可操作性较差。因此，我们有必要对作为服务商标侵权例外规定的合法来源抗辩条款的特殊性进行理论剖析，从而指导司法实践。三、服务商标侵权诉讼中构成“合法来源”的特殊性及典型不论是服务商标还是商品商标侵权案件，构成“合法来源”的要件包括四点：主体只能是交易中间商，客体只能是注册服务商标，具有主观上没有过错的前提条件，客观上具有合法获得渠道。但在服务商标侵权诉讼中，判断服务商标交易中间商主观上是否具有过错、客观上何种情况下才能属于具有合法的获得渠道，与商品商标侵权诉讼有很大不同，这主要是因为服务商标交易同商品交易有很大的区别。商品交易的合法获得渠道有正规的进货发票即可证明，而服务商标交易必须以商标许可合同来证明合法获得渠道。根据《商标法》的规定，许可他人使用注册商标必须签订商标使用许可合同并报商标局备案，许可方必须是商标权人；结合《民法通则》及《合同法》的有关规定，对于再许可方来说，只有在与商标权人签订的许可合同中得到明确授权，才可以再许可他人使用，否则属于侵权行为。此时，许可方或再许可方对于向消费者提供服务的下游被许可人来说，是上游许可方，是侵权的源头，而向消费者提供服务的下游被许可方即成为本文所称中间商。因有法律的明确规定，服务中间商负有核实上游许可方有权许可的义务，即核实上游许可方有商标注册证书或在许可合同中得到明确授权，如果不进行核实，不得以“不知道”为理由请求免除赔偿责任。换句话说，在这种情况下，服务中间商的注意义务是法定义务，如果因没有尽到法定注意义务而造成侵权，主观上一定具有过错，不具备适用合法来源抗辩条款的主观上无过错的前提条件，因此是不能适用合法来源抗辩条款的。但上面的理论分析建立在中间商不审查上游许可方的商标注册证或许可合同的假设基础上，实践中服务商标侵权源头往往会以伪造商标注册证或有权许可的合同文本的方式欺骗中间商，从而谋取不当利益。此时，即使中间商尽到了法定的注意义务，查看了商标注册证或合同文本，仍会形成本身侵犯他人注册商标专用权的事实。笔者认为，在这种情况下，如果中间商不知道该商标侵权并支付了合理的对价，就符合善意第三人的特征，具备了构成合法来源的全部要件，法院就可以适用合法来源抗辩条款，免除中间商的侵权赔偿责任。此为构成服务商标侵权诉讼中的“合法来源”的典型情况之一。实践中还出现了构成服务商标侵权诉讼中“合法来源”的另一种典型情况，涉及企业字号与商标权冲突的难点问题。即侵权人与第三人签订加盟许可合同，获权使用第三人的字号提供服务，侵权人不知道第三人企业字号侵犯他人服务商标权，该服务商标也不是广为人知的商标，如果商标权人起诉侵权人，侵权人则可以合法来源抗辩条款进行免除赔偿责任的抗辩。理由是：首先，侵权人接受许可加盟，向消费者提供服务，属于服务交易链条上的中间商，主体适格；其次，侵权人不知道该服务商标为注册商标，该商标也不具有较高的知名度，被告的合理注意义务已经尽到，主观上没有过错；最后，虽然根据《企业名称登记管理条例》的规定，企业名称的效力只限于登记地，理论上不得对抗在全国范围内有效的商标专用权，但法律并没有禁止企业以字号为标的进行异地许可加盟，对于民事权利，“法不禁止即合法”，被告以合理的对价，取得第三人字号的使用权是合法的。因此，在这种典型情况下完全具备合法来源抗辩条款的构成要件，可以适用合法来源抗辩条款，免除被告的侵权赔偿责任。