一级建造师-解决建设工程纠纷法律制度

1Z308000解决建设工程纠纷法律制度1Z308011建设工程中的纠纷种类解决工程纠纷的主要种类：民事纠纷：平等主体，包括合同纠纷和侵权纠纷。行政纠纷：不平等主体，行政机关之间或行政机关同公民、法人之间纠纷，包括行政争议和行政案件，包括行政许可、行政处罚、行政强制和行政裁决纠纷。民事纠纷解决途径和解：可以在民事纠纷任何阶段。调解：人民、行政、仲裁、司法、行业调解。仲裁：仅限于合同纠纷和其他财产纠纷。诉讼：公权性、程序性、强制性。二、行政纠纷特点（P331）（1）行政机关的执法行为。（2）行政机关具有一定裁量性。（3）单方意志性。（4）带有强制性。（5）以无偿为原则，有偿为例外。争议处理：行政复议（找上级）、行政诉讼（民告官）（不能进行调解）1Z308012民事纠纷的法律解决途径一、和解特点：1.争议后，自行和解。2.仲裁后，可以和解，撤回申请或根据和解协议制作仲裁裁决书。3.诉讼后，各阶段都可以和解；后果：原告撤诉，法院裁定准许后诉讼终结。执行中也可以和解。4.和解协议无强制性，不能强制执行，但是可以要求对方承担违约责任。二、调解特点：（1）人民调解：在当事人以外的第三人或组织主持下，双方达成协议解决纠纷，调解协议无强制力.2.行政调解：有关行政机关主持，依法调解，无强制力.3.法院-司法-调解：诉讼中，双方自愿基础上，调解书经双方签收后，有强制力，调解结案不能上诉；不签字，调解无效，应及时判决。4.仲裁调解：仲裁中，双方自愿基础上，制作的调解书经双方签收后有强制力，也可以作裁决书。5.行业调解6.专业机构调解20.下列法律文书中不具有强制执行效力的是（）。A．由仲裁机构作出的仲裁调解书B．经过司法确认的人民调解委员会作出的调解协议书C．由国家行政机关作出的调解书D．由人民法院对民事纠纷案件作出的调解书答案：C76.关于调解文书法律效力的说法，正确的有（）。A．法律调解书经双方当事人签收后，具有强制执行的法律效力B．人民调解委员会的调解协议具有法律约束力C．人民调解委员会的调解协议具有强制执行的法律效益D．基层人民政府的调解协议具有法律约束力E．仲裁调解书经人民法院司法确认后，即发生法律约束力答案：ABD二、仲裁（P332）1.概念：争议当事人，根据达成的仲裁协议，自愿将争议提交中立的第三人（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。2.适用范围：平等主体之间合同、财产纠纷；人身属性（婚姻、继承、收养、监护等）及劳动争议仲裁和应由行政机关处理的行政争议，不可仲裁。基本特征：（1）自愿性：（2）专业性：选择仲裁员。（3）独立性：仲裁委、仲裁庭都是独立的。（4）保密性：不公开为原则（要不开庭除申请）。（5）快捷性：一裁终局、裁决作出即生效。1Z308020民事诉讼制度1Z308021民事诉讼的法院管辖一、级别管辖基层、中级、高级、最高人民法院四级，一般一审归基层。根据案件性质、复杂程度、标的金额。二、地域管辖（1）一般地域管辖1）原告就被告。2）被告所在地：个人经常居住地优于住所地（户籍地）；法人或其他组织主要办事机构或主要营业地。(1)对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。(2)对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地;主要办事机构所在地不能确定的，其注册地或者登记地为住所地。(3)同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，原告可以向任何一个被告住所地或经常居住地人民法院起诉。（2）特殊地域管辖（P336）1）合同纠纷：被告和合同履行地法院有管辖权。合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；协议管辖适用于合同纠纷或者其他财产权益纠纷，其他财产权益纠纷包括因物权、知识产权中的财产权而产生的民事纠纷管辖。《民事诉讼法》规定，合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。（3）专属管辖（P336）《民事诉讼法》中规定了3种适用专属管辖的案件，其中因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖，如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷等。《民事诉讼法解释》规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。三、移送管辖和指定管辖（P337）移送管辖：受理后，发现不属于本院管辖，应当移送有管辖权的法院受移送法院应当受理，认为移送不当的，报上级法院指定管辖，不得再移。指定管辖：有管辖权法院，不能（或不便）行使管辖权，上级法院指定管辖权争议，协商不成，由共同上级法院指定。管辖权转移所谓管辖权转移，是指上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。61.关于民事诉讼管辖权异议的说法,正确的是()。A.当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外B.人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,可以在诉讼进行的任何阶段提出C.人民法院审查后,认为异议成立的,判决将案件移送有管辖权的人民法院D.对人民法院就级别管辖异议作出的裁定,当事人不得上诉答案：A1Z308022民事诉讼当事人和代理人的规定一、当事人民事诉讼中的当事人，是指因民事权利和义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，请求人民法院进行裁判的公民、法人或其他组织。狭义的民事诉讼当事人包括原告和被告。广义的民事诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。(二)共同诉讼人共同诉讼人，是指当事人一方或双方为2人以上(含2人)，诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的人。(三)第三人第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。二、诉讼代理人（P338）授权内容：委托人签章的书面委托书，载明委托人、委托事项和权限。特别授权：承认、变更、放弃诉讼请求，和解、反诉、上诉必须有特别授权。一般授权：“全权委托”为一般授权。书证物证证据的种类视听资料证人证言当事人陈述鉴定意见勘验笔录合同文本、信函、电报、传真、图纸以文字、符号证明案件事实用物品的外形、特征、质量等证明：建材、设备、工程质量电子数据单位证人、自然人证人能正确表达意志偷录的谈话记录可以作证，但侵犯隐私或窃听不行原告、被告、共同诉讼人、第三人(只有本人陈述，无其他证据，主张不予支持，对方认可除外)工程质量、技术、造价、伤残、笔迹鉴定（鉴定报告）应由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或盖章电子邮件、电子聊天记录、电子数据交换、电子资金划拨、电子公告牌记录、电子签名、移动电话记录、短信二、证据的保全（P341）概念：在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。1.当事人申请的，人民法院可以责令申请人提供担保，不提供，裁定驳回申请；人民法院接受申请后48小时内做出裁定，裁定采取保全措施，应当立即执行；申请人在保全后30日内不依法提起诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除保全；当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。保全措施：查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等。三、证据的应用（P341）1.举证时限：《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。2.证据交换：在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在法院的主持下，当事人之间相互明示；法院组织交换证据的，交换证据之日举证期限届满。3.质证：证据应当在法庭上出示，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的应当保密，需要在法庭公示的，不得在公开开庭时公示；未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。4.认证：（1）不能单独作为认定案件事实的证据：与年龄智力不相当、与一方当事人有利害关系的证人、存疑的视听材料、无法与原件核对的复印件、无正当理由不出庭作证的证人证言.1Z308024民事诉讼时效的规定根据最高法2009年《时效规定》，超过诉讼时效，权利人起诉符合起诉调解的，法院应当受理；当事人未提出时效抗辩，人民法院不应释明主动适用诉讼时效的规定进行裁判。如果债务人主动履行了债务，债权人仍有权接收，且债务人也不能再以超过诉讼时效反悔。当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。三、诉讼时效期间的种类（P344）（1）普通诉讼时效3年，通常都是，没有特别规定的都是3年；（2）特殊诉讼时效4年进出口货物合同、技术进出口合同争议.（4）最长保护期限20年诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起计算；但从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。31.根据《民法总则》向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间（）。A.1年B.2年C.3年D.4年答案：C四、诉讼时效的起算（P344）1.具体规定（1）外伤从受伤、内伤从确诊。（2）分期付款的从最后一期履行届满之日开始。（3）未约定履行期的，当事人补充协议确定或按照惯例；无法约定的，若债务人同意履行，从宽限期满起算，若债务人拒绝的，从拒绝之日起算。在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：（1）不可抗力；（2）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；（3）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；（4）权利人被义务人或者其他人控制；（5）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新起算：（1）权利人向义务人提出履行请求；（2）义务人同意履行义务；（3）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（4）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形（申请支付令、破产、财产保全、强制执行等）。94.关于诉讼时效中断的说法，正确的有（）。A．自诉讼时效中断的原因消除之日起六个月诉讼时效期间届B．人民法院应当认定申报破产债权及提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力C．权利人对同一债权中的部债权主张权利，诉讼时效中断的效力不及于剩余债权D．债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断E．因权利人被义务人控制，不能行使请求权的，诉讼时效中断答案：BD1Z308025民事诉讼的审判程序审判程序是人民法院审理案件适用的程序，常见的审判程序可以分为一审程序、二审程序和审判监督程序。一、一审程序一审程序包括普通程序和简易程序。适用普通程序审理的案件，根据《民事诉