0227广州-建筑施工企业施工合同管理、风险防范与控

建筑施工企业施工合同风险防范与控制孙兴华主要内容1.从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状2.创新法律合同管理、项目管理模式与方法3.金融危机/通货膨胀时期合同管理的问题4.施工项目合同法律成本风险的识别与判断5.合同谈判技巧分享6.签证索赔与停工权7.诉讼时机的选择8.加强劳务分包与材料采购合同的管理9.特殊商业模式合同管控——从企业内部管理实务的角度分析合同管理一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状1、从政府管理的角度分析：保护资方安全是地方政府招商引资的基本前提；2、从发承包市场的角度分析：发包商对于成本合同的精细化管理不断完善投资企业开发项目成本科目.doc3政府投资采购角色的转变（1）BT、BOT（2）城市运营项目实际为财政赤字，向社会按揭，是一种政府融资手段。—建筑市场合同当事人只有向精细化管理要效益一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状•4、建筑市场：拖欠严重，不允乐观；材料人工涨价很快，成本压力不断增加。拖欠产生的直接原因：(1)、垫资及超低比例支付(2)、更为关键“确认难”[案例]2007年检查157个项目，完成52.2863亿元的产值，确认仅仅34.0788亿元，占65.18%；实收款23.7219亿元，占完成产值45.37%，不足50%，占确认值的69.6%。这充分反映一个问题，工程价款的确认是目前管理的最难点、关键点。一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状5、施工企业内部管理存在一定的问题（1）、整个建筑行业管理的落后IT及信息技术在建筑施工企业管理运用中的空白，项目前沿的信息数据不能适时同步传送到指挥中心，仍然是全国最高权力机关的“开两会、作报告、听报告、批报告”（2）、法律与合同管理中存在的问题•对合同管理的认识不到位，定位不明确；•机构不健全（集团-子公司-三级公司-分公司-项目）；•制度不统一，执行力受阻；•过程签证索赔意识亟待加强；•法人管项目的理念没有落实合同管理上——干和算的逻辑关系问题；•过程履约管理相当混乱（业主-承包商-分供商）；•结算措施、人力资源配置不得当；•法律事务的管理不能贯穿于日常经营；•诉讼轻证据重关系。一、从产业链角度分析施工企业合同管理的难度及现状二、创新法律合同管理、项目管理模式与方法（1）创建报表式合同、项目管理模式与方法（2）积极推行项目常年法律顾问（1）报表式合同管理方式：..\20100124准备稿\施工合同率月报表汇总.rar（可以案例说明）2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法这套报表的基本制作思路•第一，“一表在手，全局在胸”•第二，切实全面、尽一切可能加强合同的执行力2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法第二个主要的方面•1、这套报表给合同管理找到了一个切入点：通过这套报表，向财务管理一样，建立一套合同管理的长效机制•2、服务对象：企业决策层2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法基本内容•1、围绕各层次：项目--公司法人法律合约部----领导•2、围绕两个方面：工程款的收和支•3、围绕两条主线：工程款和工期2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法报表的基本架构•1、台账（1）工程支付分包款项台账（2）工程进度款收款台账（3）工期管理台账（4）反索赔台账（5）二次经营台账•2、汇总表（1）主合同履行情况汇总表，（2）联营工程履行情况汇总表，（3）自营工程履行情况汇总表，（4）合同工期管理一览表2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法第二部分各种报表的主要内容2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法主合同履行汇总表内容（1）预估成本及利润；（2）工程进度款支付情况；（3）我方索赔；（4）业主方反索赔2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法工程联营合同履行情况汇总表主要内容：（1）收取联营管理费；（2）联营方未付分供方款项情况；（3）代扣代付分供款项情况；（4）代扣代付分供款项情况2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法关于联营项目管理主要还是从资金方面控制•（1）我方收取联营管理费：防范联营管理费收不上来的问题。•（2）联营方未付分供方款项情况：从法律合同主体方面划分为两类a.以我方名义签:包括直接用我们印章签订合同+自然人联营签订的二次分供合同b.成建制联营以自身名义签的:有较底施工资质的企业与我们的联营，可以直接签订“施工分包合同”•（3）联营方未付分供方款项情况；•（4）我方代扣代付分供款项情况。（3）（4）两个方面还是主要从法律合同主体方面来考虑，管理的重点仍然侧重于“以我方名义签:包括直接用我们印章签订合同+自然人联营签订的二次分供合同”，以最大限度的防范不良债务的产生2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法•报表式项目管理模式项目经理部月报.xls（2）积极推行项目常年法律顾问中央电视台常年法律顾问的试点及经验央视有关成功案例..\20100124准备稿\关于北京地质工期迟延的签报.doc；..\20100124准备稿\幕墙招标文件或补充文件中应明示的若干问题.doc2、创新法律合同管理、项目管理模式与方法三、金融危机/通货膨胀时期合同管理的问题•阐明一个最基本观点：合同管理没有固定的模式，需要因时-因地-因人而动，此所谓天时不如地利，地利不如人和！•合同管理的最高境界《道德经》第二十五章《道法自然》“人法地、地法天、天法道、道法自然”——后金融危机时代合同成本如何管理三、金融危机/通货膨胀时期合同管理的问题（一）金融危机时期合同风险管理2008年四季度时如履薄冰的投资经历•焦虑•恐慌•迷茫[案例1]土地合作协议（终稿）.doc[案例2]否决某施工企业合同（产品、销售市场、企业财务链等综合考虑）..\合肥某商务广场补充协议孙总修.doc（二）通货膨胀时期合同成本管理2、通货膨胀对成本的直接影响•材料价格上涨..\20100124准备稿\2010年江西省钢材水泥市场价格走势成因及近期价格走势预测.doc•人工费用增加•管理费用增加•财务费用增加2、通货膨胀时期的合同成本管控•（1）加强合同管控•（2）严格过程精细化管理–选择合适的分判方式»合同风险大、工期紧、成本压力大的不宜选择切块小分包»单体工程较多、合同额不大的不宜选择切块小分包–加强采购管理，尽可能的集中采购–严格现场成本管控»防范设备停滞时间»严格材料出入库管理»防范主材的结算管理，要以图纸量为结算依据–严格控制工期，防范发包方的工期罚款•（3）加强内部承包责任制管理•（4）合理及时的运用法律手段通货膨胀需要关注的合同法律问题•情势变更与不可抗力的区别•情势变更在国内立法的基本现状•情势变更在施工合同管理中的防范与控制（一）、情势变更与不可抗力的基本区别情势变更的条件1、情势变更的时间必须是在缔约之后。反之，如果某种事实或者情势在缔约以前即已客观存在，只是合同当事人在签约时尚不知道或者不认识，而误断误签，则不在情势变更的范围之内。2、情势变更的程度必须是根本性的。3、情势变更的实况必须是当事人没有预见的。4、情势变更的结果必须是丧失了当事人当初接受该条件约束的必要基础或者基本条件。5、情势变更的影响必须是势将根本改变依据该合同尚待履行的义务的范围或者程度。6、情势变更的原因必须是出于非当事人本身的违约行为。不可抗力的法定条件：1、不可抗力事件应当是在合同订立后发生的，如在订立合同以前就已发生该事件，则该事件就不能称为不可抗力；2、不可抗力事件是在订立合同时，双方所不能预期或没有理由能肯定该事件的发生的，如订立合同时就已预期必然发生某种事件，则该事件就不能称为不可抗力；3、不可抗力事件不是由任何一方当事人的过错或过失所引起，而是由客观的外在原因所引发；4、不可抗力事件的发生及其所引发的后果是人力所不能控制、不可抗拒和不可避免的。（一）国内立法状况（二）防范与控制情势变更在具体合同中的运用（一）国内立法的现状一、最高法院司法解释：1992年3月6日最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》•湖北省高级人民法院：你院鄂法〔1992〕经呈字第6号关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的请示报告收悉。经研究，同意你院的处理意见。•本案由两个独立的合同组成。鉴于武汉市煤气公司与重庆检测仪表厂签订的技术转让合同已基本履行，煤气表生产线已投入生产并产生了经济效益，一审法院判决解除该合同并由仪表厂拆除煤气表装配生产线，是不利于社会生产力发展的。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1600元，铝外壳的售价也相应由每套23．085元上调到41元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照《中华人民共和国经济合同法》第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。二、地方政府有关文件宁波市《关于加强建筑市场监管，严防由于建材涨价造成突发事件的紧急通知》市建市[2003]408号三、新《劳动合同法》NO.40..\..\..\常用法规\国家法律\中华人民共和国劳动合同法.doc四、《合同法》司法解释（二）..\20100124准备稿\合同法司法解释（二）.doc（二）情势变更的控制1、情势变更的现实意义2、情势变更的危害性3、情势变更的控制（1）确保材差可以调整•情势变更程度•基准价的确定•调整原则与方法（2）转嫁采购风险（3）企业自身积极解决（4）积极运用合同法司法解释（二）[案例]——需要注意5个方面问题（1）确定的幅度：对钢材、水泥以及特殊贵重材料价格由于情势变更异常大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人承担或受益；上涨或下降幅度在10%以上的，超过10%部分的价差由发包人承担或受益。发生的价差只计取差价和税金，不计取其他费用。超过10%部分材料价差额的具体调整方法如下：（2）调整时间：当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过10%部分的价差按月平均调整。（3）用量的计算：材料用量的确定：按当月经核定实际完成合同工程量的相应材料用量。（4）基准价的确定：以投标截止当月《厦门建设工程信息》公布的〈建设工程主要材料市场信息（综合）价格〉为“基期价”，计算差价当月的〈建设工程主要材料市场信息（综合）价格〉为“报告期价”，材料上涨或下降差价调整公式=[|（报告期价－基期价）|÷基期价×100%－10%]×基期价。材料价差额的确定：材料价差额=材料差价×报告期材料用量×(1+税率)。(5）违约责任原则：因发包人或承包人的原因造成工期拖延的，在拖延期间的材料上涨价差由发包人或承包人承担。通货膨胀时期更加需要授权管理，严防下级机构超低价中标，出现不必要的亏损项目了解发包人的授权，充分认识施工企业合同管理的难度开发集团-授权表-20060914.doc[案例]某6.3亿元项目，越权签约巨亏5000万元越权中标亏损处理.shs四、合同内容评审及合同谈判•合同评审关键在于合同细节性的全面把握•合同谈判关键在于对方心里的博弈四、施工项目合同法律成本风险的识别与判断——实际上为合同评审的范畴•1、项目的合法性•2、合同主体——发包人的基本情况•3、合同内容1、项目合法性风险主要是解决土地合法性的问题：（1）一般施工项目主要审核“四证”——土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，施工许可证。其中土地使用证此为核（2政府融资项目（如BT、BOT等）还要审核与本合同相关联的其他合同，特别是担保、置换土地等合同标的物的合法性问题。（3）大型或者国家特大型项目临时设施用地，必须特别高度关注规划问题。1.1政府投资项目中几个主要的政府文件•1、《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》建市[2006]6号