【德国公司治理法典的内容、创新与最新进展】

德国公司治理法典的内容、创新与最新进展彭真明陆剑来源：北大法律信息网（一）德国公司治理法典的内容简介1、法性质与效力《法典》以概括性的、易于理解的方式整合了不同的现行法律，即《股份法》、《商法典》、《共同决定法》，以及分散于其他法律中的关于公司管理和监督的规定。《法典》的制定，不仅是对现有的法律进行整合的过程，也是对法律的空白进行填补的过程，首次规定董事会与监事会的合作问题及董事会、监事会主席的定位问题。但《法典》并不是德国立法机关制定的法律，而是由司法部长任命的一个政府委员会制定的规范性文件，所以《法典》并无直接或间接的法律效力。在2002年6月21日，联邦议会通过了《透明和公开法》，并于同年7月25日在《联邦法律公报》上颁布。《透明和公开法》实际上是对《德国股份法》和《德国商法典》的部分条文的修订，旨在增强公司，特别是上市公司事务尤其是财务状况的透明化，以期更好保护投资人利益。根据公司治理委员会的建议，《法典》应该是不具有强制力的，但要在法律上规定说明义务，《透明和公开法》修订了《德国股份法》的第161条。该条被命名为“对《法典》的‘说明’”，即“上市公司的董事会和监事会每年要对如下情况进行说明：公司遵行和已经遵行了由联邦司法部在《联邦司法部公报》电子版的官方部分公布的《法典》的最佳行为建议,或者哪些建议公司不予采纳或者过去没有采纳。这一‘说明’应向股东持续性地公开。”通过《法典》和法定说明义务的共同作用，在《德国股份法》上创立了一个被称为“遵循或解释”的原则。同时，这一条文也在《德国股份法》和《法典》之间架起了一道桥梁，使原本不具有法律效力的《法典》也因而具有了一定的法律意义。2、条款类型与效力《法典》是实质意义的企业宪法，内容包括三大项：其中最重要的是重述法律的规定，特别是《股份法》、《商法》、《共同决定法》等，这些规定公司及其相关机构必须要遵守。但《法典》并非逐字逐句地重述法律的规定，其仍在条文中阐述了司法部德国公司治理委员会对相关法律的见解；另一部分则为最佳行为建议或称推荐性法条（recommendation）,上市公司若未遵循其规定，则必须公开告知，并披露此信息。《法典》最初的版本中共包含62条最佳行为建议，在2005年增加到72条，在2006年最新的版本中则增加到81条。最后一部分为软性建议(suggestion)，《法典》中最初包含17条软性建议，在最新的版本中，增加到20条。依照德国司法部公司治理法典委员会的见解，这类建议并非必须达成的事项，而是将此部分视为实务上最好的实际状况，企业有完全的自由去决定是否遵从此类软性建议。此三部分，其法律效力也不尽相同。按照中文的翻译依次可表达为“必须”条款，“应当”(shall)条款，“可以”或“能”(shouldorcan)。简言之，《法典》中的最佳行为建议法条中使用了“应当”，公司对81条最佳行为建议可以依据本身的实际情况加以调整，但有义务每年加以公布其是否遵循《法典》中的建议为之。公司法典委员会将此称为“遵循或解释”（complyorexplain）原则。实质上，通过此原则赋予公司足够的自由依照公司各部门与企业本身的特殊需要做相应的调整。公司法典委员会也希望借此给德国企业留下更多的弹性和自我调整的空间。所谓的软性建议则采取“可以”或“能”的表达方式，即公司无须对外披露其是否遵循该条款，可依企业本身需求做调整。其余部分则没有包含前述的字眼，等同于具有法律效力的一般法条，是企业必须要遵守的强制性规范。强制性规范的范例如《法典》2.3.1第一句：董事会每年必须至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程。此条款本质上是对股东常会的召集规定，并重述《股份法》第124条与第175条对股东会的规定。而2.3.1后半句则是典型的最佳行为建议，此句规定：（召开股东会）董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件，并根据股东的要求送达相关资料，而且应与大会议程一起在公司网站上予以公布。此条款对董事会的行为规则做了规定，各上市公司董事会要么遵循，要么披露其未遵循。2.3.4则是典型的软性建议条款，此款规定：公司可为股东用现代化手段（如互联网）了解股东大会情况提供可能。各上市公司遵循与否均可，且不需披露。3、主要内容《法典》共计七部分，分别是：1、前言；2、股东及股东会；3、董事会与监事会之间的合作；4、董事会；5、监事会；6、透明度；7一般报表与年度财务报表的审计。在前言部分，首先就《法典》适用范围和制定目的进行了说明。其适用范围为德国已登记上市的股份有限公司。但《法典》建议非上市公司也遵照执行，另外还包括关联公司，因此在很多条款中用“企业”代替“公司”。《法典》的目的是为了促进国内外投资者、消费者、员工及一般大众对于德国上市公司的管理及监督的信赖。如前述背景中所介绍的那样，《法典》制定的重要目的就在于使外国投资者对德国的公司治理有更深刻的认识，从而获得投资者的信任，使其放心投资。前言第二部分重述了德国特殊的二元治理结构及公司各部门职责。董事会负责管理企业，其成员对企业的经营承担共同责任，董事会主席负责协调董事会的工作。上述条文均是复述德国《股份法》第76条和77条的规定；监事会选任、监督董事会成员并提出建议、意见，有权直接参与企业重大事项的决策。监事会主席负责协调监事会工作。德国《股份法》第111条对此也有规定。监事会成员由股东大会选举产生，其组成包括职工监事和股东监事。在德国境内拥有500到2000员工的公司在监事会内应设有职工监事，监事会至少应有三分之一或二分之一员工选出的代表。此款是德国1952年《企业组织法》第76条、第77条以及《共同决定法》第1条的规定。实践中，拥有超过2000员工的公司，监事会主席通常是由股东选出来自中国最大的资料库下载的监事担任，依《共同决定法》第29条及第31条的规定，监事会主席在投票僵局时享有决定性投票权。《法典》亦规定：无论是职工代表还是股东代表都有为企业谋求利益最大化之义务。《法典》也承认因董事会与监事会之间广泛的合作，导致德国的双层治理结构与世界流行的单一治理结构有融合的趋势。另外，前言部分还涉及《法典》的条款类型和德国企业会计准则。在《法典》第二章“股东与股东大会”中，第一部分主要是对《股份法》规定的股东权利进行了重述。如股东享有表决权及其他权利；实行一股一权，不得规定一股享有复数表决权、优先表决权或最高额度表决权；股东获取信息的权利：董事会应向股东大会提交年度财务报告和关联企业合并财务报告；股东大会的主要权利：决定利润分配、董事会、监事会责任的解除、股东监事的选举、选任审计人员以及其他重要事项的决定权；股东的新股优先认购权；股东大会出席权、提案及质询权。第二部分对股东大会的召集及表决权代理进行了规定：董事会每年必须至少召开一次全体股东大会，并提供详细议程。此条款重述《股份法》第124条和第175条对股东会的规定。董事会不仅应提供法律规定应在股东大会上提交的报告与文件，并根据股东的要求送达相关资料，而且应与大会议程一起在公司网站上予以公布。此款对董事会的行为规则做了规定。公司应当通知并送达所有开会通知与相关文件于最近12个月内要求送达股东会开会通知的国内外股东、股东团体与财务服务顾问。此款规定了公司的文件送达义务。最后《法典》强调公司应当为股东表决权的亲自行使和代理行使提供方便，并建议公司可为股东用现代化手段（如互联网）了解股东大会情况提供可能。此款为软性建议，各上市公司遵循与否均可，且不需披露。《法典》第四章对董事会的进行了规范。首先涉及董事会的任务与责任。董事会负责独立管理企业，制定企业发展战略。在制定企业战略时，应与监事会进行协商，并负责执行。董事会有义务确保法律及其他相关规范在公司内得到遵守，并应确保企业内部适当的风险管理和控制机制的运转。其次论及董事会的组成与报酬。《法典》建议董事会应由数位成员组成，并由一人担任主席或发言人。董事会成员的报酬由监事会决定。（有关报酬的具体规定参见下文）最后强调董事会成员必须避免利益冲突，为企业谋求利益最大化。在此宗旨下，董事会成员应当承担竞业禁止义务，不得在职务范围内，接受第三人利益或给予第三人非法利益。而董事会成员应毫不迟延地向监事会披露利益冲突，并通知其他董事会成员。董事会成员从事兼职，应经监事会的批准。有关监事会的法定职责，《股份法》第111条做出了规定。《法典》第五章对监事会有所规定。首先是对监事会的职责及职权的规定。监事会的任务是对董事会有关企业的经营定期给予建议与监督。而此项任务必须是有关对企业具有重要意义的决策。监事会的主要职权是选任和解聘董事会成员，并与董事会一起确保企业定有长期、连续发展规划。监事会可以就董事会成员的选任授权给人事委员会。但人事委员会主席必须由监事会主席担任。对于董事会成员的第一次任命，一般不得给予5年的最长任期。在特殊情况下，才允许于任期结束前一年再次任命并同时终结原聘任合同。监事会应明确规定董事会成员任职的年龄限制。监事会自身应制定议事规则。其次对监事会主席与专业委员会做出了规定。监事会主席负责协调监事会内部事务，主持监事会会议并对外代表监事会处理各种事务，其有义务与董事会，尤其是董事会主席或发言人保持经常性联系，并就重要战略事项提出建议。董事会主席或发言人应就重大事项毫不迟延地向监事会主席汇报。监事会主席应及时通知监事会，如有必要，并应召开临时监事会。《法典》建议企业根据自身情况，在监事会下设立专业委员会。由此提高监事会的工作效率并处理负责问题。由各委员会主席就本委员会工作定期向监事会报告。监事会应当设立审计委员会。而此委员会主席应当具有会计和内控方面的专业知识和经验，并不得由原董事会成员担任。至于其他专门委员会，《法典》规定：监事会可将董事报酬等事务委托给专业委员会处理，也可授权委员会准备监事会会议并代为做出决定。是否设立特别委员会在《法典》中采取的是软性建议的方式，亦表示制定者意识到此种模式未必完全有利于监事会的运转，而交由企业本身自行决定，而不采取“遵循或解释”原则。另外为使监事会有执行权利的能力，《法典》对监事会成员的资格有所要求。在提名监事候选人时，应综合考虑其知识、能力、职业经验是否足够达成任务，并是否有一定的独立性。还应考虑该公司的国际活动以及是否存在潜在的利益冲突，并应有一定的年龄限制。除了这些资格限定外，《法典》要求监事均应确保有充分时间以履行任务。上市公司董事在关联企业之外应当不能接受超过五个监事会的委任。此规定比《股份法》第100条的规定更为严格，此款的法定限制是不得担任超过十个商业股份有限公司的监事。因而，此款采用的是“遵循或解释”原则。经过2003年和2004年的《法典》修订，对监事的选举方式要求以分批选举或再选举并采用不同的任期方式，以适应变化的要求。对于监事会的报酬则由股东大会决议或章程规定。其报酬构成与披露方式与董事的要求类似，在此不再赘述。值得注意的是，《法典》要求若监事在一个完整财政年度内出席监事会会议不到一半的，应当在监事会报告中予以披露。最后，《法典》对监事的利益冲突问题做出了规定。要求监事应谋求企业利益最大化，不得利用公司的商业机会为自己牟利。一旦发生利益冲突，应及时向监事会汇报。在报告中，监事会应向股东大会报告所以已发生的利益冲突及处理方式。若存在实质性利益冲突或与董事会成员间存在非暂时性利益冲突，则应停止改监事职务。监事与公司间订立有关咨询、服务的合同，应经监事会同意。监事会应定期检查自身的工作效率。（二）德国公司治理法典的制度创新与最新进展1、制度创新（1）注重协调董事会与监事会的运作因德国股份公司治理采取的是二元治理结构，将经营和监督分离，分别交由董事会与监事会，而经营与监督的制度性分离，更要求两者紧密合作。《法典》亦强调作为德国特色的二元治理结构，并在此基础上致力于提高公司营运的效率，而非向一元制结构转化。《法典》在第三章第一条便规定：“董事会与监事会应紧密合作、共同致力于追求公司之利益。”除了明确给予董事会与监事会行为及目标指引外，余下条文重点规范两机关如何