孙子兵法与律师代理谋略

2009-01-01|孙子兵法与律师代理谋略《孙子兵法》与律师代理谋略现有的资料证明，目前为止，不管是国内还是国外，作为我国历史上享有“世界古代第一兵书”、“兵学圣典”之称的《孙子兵法》，已经不仅被应用于军事领域、政治领域，而且还被广泛地应用于企业管理领域、商业经营领域，甚至还被应用于体育竞技领域、教育教学领域，乃至中医诊治领域等等。不过，根据笔者从事律师职业、律师诉讼代理十几年的实践和探索发现，充满着利益的冲突矛盾、对抗争竞、攻防较量、谈判斡旋、协商调解等表现方式为特征，以己方当事人获取最终的胜诉、“打赢官司”、获取权益，让对方当事人败诉、“输掉官司”、承担法律责任为目的的律师职业的诉讼代理，完全适用《孙子兵法》所包含的用兵作战的克敌制胜谋略。因为，不需要过多的联想，我们就会发现，打官司与进行一场战争有许多的类似、相通之处。其一、战争的双方都需要人员、物资、武器、外交、情报、谋略等等诸多的主观、客观条件的准备和具备；同样，打官司的双方当事人也需要人员、物资、操纵对方的要害“武器”（证据）、外交、情报、谋略等等诸多的主观、客观条件的准备和具备。其二、打官司与进行战争，各自都需要遵循各自不能违背的“游戏规则”。如，打官司的“游戏规则”，就是打官司的双方都不能违背国家的法律法规、国家政策；战争的“游戏规则”，比如阵地战、游击战等常规作战的一般规律，如，“用兵之法，十则围之，五则攻之，倍则战之，敌则能分之，少则能逃之，不若则能避之”等等。其三、战争的结局，不外乎一方胜利，另一方失败，或者双方胜负未定，或者双方和平谈判结束战争；而打官司的结局，也同样不外乎一方当事人胜诉，另一方当事人败诉，或者双方难分输赢，或者双方和解、达成调解协议。其四、打官司和战争都需要在一定的地点、一定的环境下进行。尽管，战争的地点不确定，但相对某次具体的战争而言，却是具体的，如，山地、平原，草原、湖海，森林、沼泽，随战争发生的具体情况而决定；打官司却基本在一个固定的地点进行，那就是法院、法庭，在特别情况下，为了通过对某些特殊或者典型案件的审理，扩大社会影响，取得良好的社会效益，或者出于便民诉讼的原则，法院会按照“巡回审理，就地办案”的原则，把案件的审理地点选择在案件发生地或者当事人所在地。其五、战争是属于“兵者，诡道也”、“凡战者，以正合，以奇胜”、“故兵以诈立，以利动，以分合为变者也”等需要波诡云谲、奇谋异划谋略的客观事物的运动形式；同样，打官司不仅仅是双方当事人客观事实的较量、法律依据的对比、证据论证的对抗，而是一种需要权衡、分析、取舍、归纳、演绎、推理、虚虚实实、真真假假的高层次的综合智力劳动，所以，律师的诉讼代理活动也是一种离不开智慧、权谋的谋略活动。这样，打官司与战争之间存在的许多类似、相通的现象，就决定了《孙子兵法》所揭示的用兵作战的克敌制胜的谋略，就成为了律师代理诉讼、代理谈判的谋略。一、“庙算”，“知彼知己”的胜算代理谋略。《孙子兵法》“始计篇”曰：“未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜少算，而况于无算乎！”战争是关系着国家安危存亡的大事，因此，孙武提出在战争前对战争的双方从“五事”、“七计”的角度，进行对比衡量，以此达到“知彼知己”，实现己方的“百战不殆”，可见，“庙算”对战争的重要性。对律师来说，在代理诉讼、代理仲裁前，或者在代理谈判前，也应该按照“庙算”的谋略原理，对双方当事人、对手可能拥有的事实根据、可能掌握的证据、适用的法律依据，甚至各自的关系背景，乃至各自的经济实力，各自的法律意识水平，进行对比衡量，甚至案件的承办法官、仲裁员的法律水平、人品层次、法律思维的能力，做到心中有数，“知彼知己”，并有针对性地弥补己方的缺陷、不足，对对方当事人、对手可能采取的应对策略，预先设置破解方案，以及应急预案，“出”对方“所不趋”，“趋”对方“所不意”，以实现“能自保而全胜”的完美结果。《孙子兵法》“九变篇”曰，“智者之虑，必杂于利害，杂于利而务可信也，杂于害而患可解也”，应该是对“庙算”所作的补充阐释，也是对律师实施代理工作之初进行“庙算”提出的具体要求，意思是律师对自己代理的诉讼事务、仲裁事务，或者谈判事务，应当预先从胜诉、败诉，有利、不利，成功、失败的“利”、“害”两个角度，进行预算、估量，力争实现“合于利而动，不合于利而止”，“非利不动，非得不用”的“赢”的完美结果。譬如，有关律师近日按照“庙算”、“知彼知己”的谋略为当事人成功谋划过一件从现有的客观事实、法律规定应该败诉却转败为胜的案件。1996年10月份，某市林业局干部张A为便于照顾自己的父母，便从市郊农村的王B手中，以20000元的价格购买了一处民房，略加装修之后，便由自己父母居住。近几年，随着房地产业的崛起，该民房所在的农村房屋、土地的价格猛长。于是，王B坚决要求与张A解除房屋买卖合同，收回自己的房屋。此时，张A在商谈失败之后，同样态度明确：坚决不同意解除合同。这样，王B就到法院起诉了张A。这种情况下，张A便征询律师的意见。于是，张A向律师介绍了案件的客观事实情况：张A是城镇户口，购买的是农民王B的农村房屋。1996年10月份，双方签定房屋买卖合同时，都没有在场。代表张A签定合同的是与王B同村的村民李C，当时，王B给李C写了一张收到“购买房屋款20000元”的收条，没有注明是收到的谁的购房款。至今，房屋没有过户。另外，王B已经丢失自己手中掌握的那份房屋买卖合同。现在，李C对王B毁约解除房屋买卖合同的事情非常愤慨。面对案件的这些客观情况，律师便从客观事实、法律规定、法律的适用、证据的运用等几个方面，从利、弊两个角度为张A提出了下策、上策两个谋略供张A选择。下策：按照现有的法律规定以及国家政策，作为城镇户口的居民，不能到农村购买农民的住房，不管是什么情况，这种买卖行为、买卖合同没有法律效力。针对张A、王B的房屋买卖合同，因为被国家法律法规、政策所禁止，所以，王B起诉张A解除房屋买卖合同的官司，不管张A如何答辩，如何辩解王B没有诚信，如何违背合同约定，其结局一定是王B胜诉，可能，王B仅仅向张A支付20000元购房款十几年的利息，但张A却必须给王B腾出房屋，甚至还得支付给王B一定的房屋使用费。这个结局，不管是从经济的角度，还是精神的角度，对张A来说，都有很大的损害。因此，如果张A采取这种形同“纸上谈兵”一样符合法律法规、国家政策，符合客观事实的方式答辩，绝对是败诉，所以，从谋略的角度说，这种答辩确实属于下策。上策：鉴于王B的房屋买卖合同早已丢失，王B与李C签定房屋买卖合同时没有其他见证人，结合李C对王B解除房屋买卖合同的愤慨情绪，以及李C是王B的本村农民，王B写的房款收到条没有写明写给谁的事实，由张A做通李C的工作，在法院开庭时，让李C咬定是自己购买的王B的房屋，而不是张A购买的王B的房屋，张A的父母之所以居住在王B原先的房屋，是从李C手中租赁居住的。这样，因为王B确实拿不出1996年10月份的房屋买卖合同，同时也没有别的什么人证实李C是代表张A与王B签定房屋买卖合同，另外，李C也坚称自己的房屋买卖合同丢失，并且手中掌握着王B写的收到20000元买房款的收到条，所以，法院会以王B起诉张A买卖房屋属于诉讼主体错误，证据不足，王B应该起诉李C为由而驳回王B对张A的起诉。从法律角度说，法院认定的案件事实，是按照当事人提供的证据证实的“法律事实”，而这个“法律事实”有时候与真正的客观事实存在距离，同时，现有的法律规定、国家政策认可本村农民之间的房屋买卖行为。果然，正如律师预料，张A按照这些相应的法律规定，进行了“因利而制权”的变通答辩后，最终，法院以王B起诉张A属于“事实不清、证据不足”，驳回了王B的起诉，张A赢得了官司。至今，张A的父母还一直居住在他张A购买的王B的房屋里。显然，从客观事实的角度讲，张A的答辩属于歪曲事实，但是，灵活利用法律规定，巧妙利用王B丢失《房屋买卖合同》的事实，进行“水因地而制流，兵因敌而制胜”的答辩，实在是一个上策。仅此一斑，可见知道，《孙子兵法》的“庙算”、“知彼知己”的谋略，是律师代理工作、谈判工作“百战不殆”，取得圆满结局的胜算代理谋略。二、“以正合，以奇胜”的代理谋略。《孙子兵法》“兵势篇”曰：“凡战者，以正合，以奇胜。”按照一般对兵法的解释，“以正合”指的是在战争中面对面的阵地战，是突出武力比拼、正面搏杀的正规作战，而阵地战之外的偷袭战、侧击战、包抄战、迂回战、分割战等，则属于“不按套路出牌”的奇袭战，并以此获得战争的胜利，属于“以奇胜”的谋略。简而言之，把“以正合，以奇胜”的战争谋略，用于律师的代理工作，指的是律师在法庭、仲裁庭上与对方当事人面对面的针锋相对、唇枪舌剑，乃至强词夺理、互相攻讦，以及谈判桌上的“寸土不让”，据理力争，属于律师代理工作的正规、正常表现方式，属于“以正合”的部分，而通过法庭外、谈判桌外的斡旋，以及利用不同的权威部门，乃至权威人物、关系人物对对方当事人、对手的影响、渗透，并最终获得己方当事人满意的诉讼结局，或者谈判结果，则是属于“以奇胜”的谋略内容。可见，奇、正结合的谋略，是律师代理工作的必选谋略。譬如，有这样一个劳动争议仲裁的案件：去年五一长假过后，某公司突然收到区劳动局劳动争议仲裁委员会送达的公司员工赵立要求公司支付五一假期加班期间三倍工资的申诉书。案情很简单，五一假期期间，该公司遇到一时间性很强的出口任务，于是，公司严令任何人如果不是“生老病死”、“婚丧嫁娶”的特殊情况，一律不得请假，一律在公司加班，于是，公司的员工不得不在五一假期期间加班工作。不过，假期过后，公司却没有按照我国《劳动法》以及相应有关法律法规的规定，给这些在法定节假日加班的员工支付三倍的工资。显然，等待公司的是劳动争议仲裁败诉的结果。面对这种情况，有关律师向公司领导解释了有关法律规定，以及公司面临的败诉的结局，但是，公司领导却出于这个仲裁案件对公司全局利益的不利影响，却要求律师务必千方百计“打赢这场官司”。这样，面对着艰难的处境，律师身负重任，一方面积极搜集与案件有关的证据资料，按照法律规定的程序，撰写答辩材料在答辩时间内及时向仲裁庭递交[从《孙子兵法》的角度讲，这属于“以正合”的部分]，一方面寻找“柳暗花明”的奇异途径，试图破解面对官司“必输”的困局。为彻底了解赵立劳动争议仲裁的真实原因，有关律师找到赵立本人。通过推心置腹的交谈，律师得知赵立是来自农村的大学生，好不容易谈了一个城市的女孩子，双方感情很深，只是女孩子的父母不同意。后来，女孩子终于做通父母的工作，在五一期间见见他，他也兴奋的答应了，没想到在四月三十日晚上，公司突然通知他五一期间“加班”，一律不得请假，他自然失去了这个期盼已久的好机会，更难以接受的是女孩子生气了，不听他的任何解释，与他断然绝交。这样，他郁闷心情无法发泄，便以公司没有支付假日期间三倍工资为由，把公司告上了劳动仲裁庭，其本意并不在于1000多元的加班工资，而只是借此泄愤而已。弄清了案件的“病症”，律师就想到了顺利解决官司的正确途径。于是，律师征得赵立的同意，来到他女朋友的家，面对她女朋友的父母，以及他的女朋友，解释了赵立在公司如何勤奋工作，人品任何优秀，以及五一期间赵立不能赴约的真实原因，并且说明了他对女朋友深刻的感情，以及面对女朋友分手而承受的巨大痛苦，以及他现在与公司打官司的原因，并且以后可能遭遇的工作的不利结局。这样，他女朋友的父母因为公司律师对赵立无私的帮助而感动，他的女朋友更因为误解赵立而悔恨。于是，他们三口人原谅了赵立五一期间不能赴约的行为，并约定周末由公司律师陪同赵立一同到他的女朋友家拜访。最终，赵立被女朋友的父母接纳，他与女朋友和好如初。不言而喻，赵立在开庭之前到仲裁庭撤诉，并且向公司领导递交了一份选择与公司“打官司”的歉意书，取得了公司领导的谅解，并且，公司领导考虑到赵立申请劳动仲裁的具体原因，意识到没有对五一假期期间加班的员工发放三倍的工资属于违法行为，就在赵立到仲裁庭撤诉不久，给所有加班的员工，包括赵立补发了相应的工资。不过，针对这个官司，从公司的角度来说，因为律师采取通过促使