公司治理之外部治理机制

论公司治理之外部治理机制(作者：周鹏FromtheUIR)【摘要】公司治理的模式有两种，一种是内部治理模式，另外一种是外部治理的机制，公司只有在内部和外部治理机制同时作用的情况下才能够实现公司治理的目标，并达到公司的良治。公司的外部治理机制也是存在着两种情形，外部的市场监督和法制保障，其中法制保障是公司外部治理机制的至关重要的一个环节，因为只有法制的健全才能够为公司提供一个公平的竞争和治理环境，只有良好的司法救济运行机制才能将书本上的法律落到现实中，为公司治提供外部救济。【关键词】公司治理；外部治理；市场监督；法制保障【引言】当谈到公司治理问题的时候，我们一般都会想能够到的是如何规范公司内部的权力、责任分配等内部治理问题。在现代公司中，调整好公司的所有人和公司的治理人的关系，并且聘请优秀的管理人才也是一般认为治理好公司的非常重要的因素，但是仅仅依靠这些因素能够实现对公司的治理目的吗？那么我们在过于注重公司内部治理的情况下，我们应该思考一下公司外部治理机制对于公司治理的重大作用，并且思考怎么样的外部治理机制能够帮助我们更好的实现对公司的治理呢？本文试图探索公司的外部治理机制的基本情况，并试图探索外部治理机制对公司治理的作用。概述公司治理的概念是在20世纪30年代由美国学者贝利和米恩斯首次提出的。目前公司治理已经成为国内外公司法学界研究的热点问题。公司治理不仅强调公司的组织机构的组成、权利和运作机制，即公司内部自身运行来完成对公司的治理，同时公司治理还需要一个良好的外部环境来保障公司自治的良好运行。从根本上来说，所有公司治理的手段和措施都是为了是得公司能够良好的运行下去，并且实现公司成立的目的——盈利。但是在现代的公司治理制度中，公司的所有权是与公司的治理权相分离的，即拥有公司所有权的股东不直接管理公司事务，公司的所有者将公司交给职业经理人进行治理。由于职业经理人管理的公司并不是自己的财产，在这种情况下，职业经理人可能产生机会主义的动机，违背约定而为自己谋私利，例如现在存在的“道德风险”、“逆向选择”、“搭便车”等现象，这样公司所有者得权利就得不到有效地保障。为了解决这些问题，我们就需要进行有效地公司治理。在现实社会中存在着两种有效地公司治理机制。一是公司内部治理机制，即通常所说的公司法人治理结构，是指公司控制权在由出资者、董事会、经理和监事会组成的内部机构之间的分配达成的一套制度的安排。其重点在于通过公司内部机构之间进行分权制衡，保障企业安全高效运行的目的。在刘俊海教授所著的《公司法学》主要强调了公司的内部自治，并且列出了公司内部要实现良治要求：（1）公司治理应当具备透明度；（2）公司治理应当具备问责性；（3）公司治理应当尊重股东价值；（4）公司治理应当弘扬股东平等精神（5）公司治理应当强化公司的社会责任；（6）公司治理应当具备民主性。①总之，站在私法自治的角度，刘教授的公司法的公司治理部分主要是在讲公司的内部治理机制。二是公司外部治理机制。为了弥补公司治理内部机制的缺陷，公司法设置了外部治理机制，这主要包括以下两个方①刘俊海《公司法学》，北京大学出版社，第216页。面：其一，市场监督机制，即出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。其二，法律制度保障机制，包括法律基础、监督制度、信息披露制度等。②在公司治理的两种模式中，外部治理机制处于主动地位，而内部治理机制则是外部治理机制为基础的，它是外部治理的内生性制度安排。③这就是说，作为私法自治的公司内部治理，必须要适应外部的机制，并且将外部和内部机制有效地结合起来，才能够实现公司治理的目的的实现。作为外部治理制度的市场监督机制和法律保障机制，它公司治理制度中的基础制度。法律保障机制为公司治理提供制度基础，在社会上建立起一套公平的公司竞争机制和治理机制，当然也同时提供有效地监督，如司法救济等等；市场监督为公司的治理提供有效地监督，它可以监督公司高管的治理行为，防止“道德风险”的发生，保障大小股东的利益，促进公司实现其目的。总之，公司治理的外部约束机制与某些内部治理制度安排在功能上存在替代、协同的作用，它们作为一个整体体现出对公司经营绩效的影响。外部治理之市场监督市场监督的概念我们在上文中已经提到了，出资者通过包括由产品及要素市场、董事经理市场、金融与资本市场、并购市场和控制权市场等构成的市场体系对经营者进行监督。也就是说公司的出资人在利用出法律以外的一切市场手段，来监督公司的行为，以保护其自身权益，保障公司的稳定健康的发展。公司市场监督机制的重点在于通过市场的自然法则规范董事经理行为，保护投资者的利益。市场监督的主要手段和方法。现在很多资料上将对公司的外部市场监督机制分为了好几种类型，但在这里我主要将其分为三类进行论述。首先，由于市场的调节作用，公司在市场中面临着极为激烈的竞争，市场给了公司很多的外部压力，使得公司要想发展好，就不得不将公司治理好。特别是公司的所有者可以通过公司在市场中的种种表现，进而对公司的管理者进行监管，当公司出现问题的时候，可以对公司管理者进行处罚。这主要表现在以下三个方面：（1）“收购”的威胁，当一个公司的市场价值下降到外部投资者公认的水平之下，这种行为就会发生。当一个公司被另一组所有者收购接管，原管理人员往往也会失业。出于收购威胁的存在，通过利润的最大化使公司市场价值最大化符合管理人员自身的利益；（2）建立起良好的管理人才的应聘、管理、奖励和惩罚机制，将管理人才的薪金与其治理公司的业绩挂钩，这样管理人才的利益就与公司的利益达成了一致，可以最大限度的降低“道德风险”；（3）破产制度，由于公司治理出现问题的时候就会破产，进而可能导致管理人才的失业，这样管理人员就会更好的治理公司，实现公司的目的，提高效率。以上的这几种方式的监督，其实是通过一些市场中形成的制度，来达到公司所有者的利益和公司治理者（职业经理人）的利益的一致性，提高职业经理人治理公司的效率和积极性，降低由于双方掌握的信息不对称而导致的“道德风险”，从而提高公司治理的效率。其次，由于现代的公司很少是个人所有，多数为股份有限公司，所以现代公司有许许多多的股东，也有许多与现代公司的相关人员，这里主要强调的是股份②诸红军《能动司法与公司治理》，法律出版社，第35页。③林毅夫等《充分信息与国有企业改革》，上海三联书店，上海人民出版社1997年版。有限公司的相关人员自身要加强对公司的监督。“这些相关人员主要有，债权人、机构投资者、中介机构和自律组织、经理人市场、公司雇员、供应商、客户、政府等。”④由于本文篇幅有限，下面将简要介绍一下重要相关人员应当如何利用外部的条件对公司进行监督。债权人是公司借入资本即债权的所有者。理论上讲，由于债权人要承担本息到期无法收回或不能全部收回的风险，因此债权人和股东一样,在公司治理上，有权对公司行使监督权，并在非常情况下（如破产清算时）拥有控制权。债权人应当积极履行其监督权利，防止公司由于自身治理问题而出现财政危机甚至破产，而使得债权人的债权请求权利无法实现。在现实中，从个人角度上看，很多持有公司债券的债权人，他们可能并不了解公司，或者由于个人能力有限，无法直接对公司监督，也并没有一套完整的债权人监督公司的制度，所以债权人，尤其是小债权人，要想实现对公司的监督十分艰难。从国家层面上看，一是我国的银行债权无法转变为股权，根据我国《商业银行法》的规定商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资，因此商业银行拥有的许多股份无法转换为股权，并且通过股权对公司进行有效地监督；二，负债中还有不少企业是拖欠国家的税款，这部分按现行税法更不可能股权化。国家的税务机关也不可能作为公司治理的主体而参与公司的经营决策。总体上可以说，债权人作为公司外部治理的主要力量在公司治理中并没有发挥其应有的作用，或者可以说，中国债权人治理机制并不存在。⑤当然,我国对于银行不能将债权转化为股权是有其考虑的,也是有其道理的,但仅仅从公司治理的角度,我们还是希望能够给予债权人更多的权利以利于监督公司的行为，为公司治理提供更好的外部监督环境。机构投资人在成熟的资本市场中占有重要的地位，例如美国许许多多的投资银行，如高盛。他们一旦对一个公司进行投资，一般都是较大规模的投资，于是他们在投资之后都有较大的动力去监督公司的行为，维护其投资权益，并且推动公司治理的有效运行。机构投资者是上市公司的大股东，往往能够通过拥有足够的投票权对经理人员施加压力，甚至可以通过代理权竞争和接管来罢免经理人员,有效解决代理问题。在英美国家，这样的大型投资公司大量存在，但是在我国确实少之又少。于是我国存在一个现象，我国的股民以小股东为多数，大的投资银行几乎没有。在这一点上看，我国对公司的市场外部监督就少了一个重要因素，机构投资人。机构投资人是未来股市发展的必然，于是希望我国能够完善市场机制，使得这方面的机构投资人能够在这片土壤上正常的发展起来，这样我国公司的治理才能够得到更加有效地监督。总之，在良好的市场环境下，市场监督能够为公司治理提供良好的外部环境，并且通过公司的内部治理和外部治理相互结合起来，达到公司治理目的的实现。这样可以监督公司内部运行，监督公司的内部治理活动，实现公司的良好治理，以达到维护公司投资者的利益。外部治理之法制保障公司外部治理的法制保障主要分为三个部分，立法，司法和行政执法，这三个方面对于公司治理都是至关重要的。立法的目的在于创设规则，可以为公司治理创设好良好的治理，使得公司的内部治理可以受到良好的监督，公司可以在公④摘自《上海证券交易所投资者教育中心》。⑤田昆儒《中日公司外部治理机制比较研究—以上市公司为中心展开》。平的环境中进行治理；司法是将“纸面上的法”落实到现实生活中的法不可或缺的重要一环，为法的实现提供司法救济，正所谓没有救济的法就是非法，没有救济的正义就是非正义就是这个道理；行政对公司活动也有调节作用，它是运用政府行政权力从外部对公司进行事前、事中和事后的监督，它是调节公司活动的重要杠杆。由于公司治理中存在着内部冲突，即控制权和所有权分离后带来的利益冲突，具体到公司治理上，“利益冲突可以分为三中典型类型：一是公司所有者与雇佣者之间的利益冲突；二是控股股东与非控股股东之间的利益冲突；三是公司本身（及其所有者）与其他公司利益相关者（如雇员、债权人、消费者）之间的利益冲突。”⑥既然公司治理中存在这么的的利益冲突，仅仅依靠公司的内部监督和市场中个人自发形成的市场监督是远远不够的，因为这些冲突无处不在，某些人为了实现自己利益甚至可能出现危害其他相关人员利益的情况。在这种情况下，急需要外部的良好的法制保障，通过立法，司法和行政执法来保障公司内部治理的正常运行。立法创设基本的规则，为公司治理提供最基本得条件。立法活动主要是将国家意志通过法律确定下来，有关公司方面的立法主要是通过两方面对公司治理进行干预和指导。第一，对公司的经营活动的立法。由于在这里主要是论述公司治理，所以关于法律规定的公司成立的条件等内容就不再讨论之中。至于公司的经营活动，例如有些领域必须有国家的特许才能够成立公司，关于这些领域的立法规定，是为了规范公司的经营活动，防止一些不具备资格的公司进入这些领域，保护相关公司和相对人的利益。我国公司法要求公司在其公司章程中注明经营范围，虽然我国并没有禁止公司从事法律未禁止的在公司章程规定以外的经营活动，但是标明经营活动的范围也是可以防止公司随意扩展经营范围，有利于约束公司使其从事相对稳定的行业，保护公司相关人的利益，达到对公司的有效治理。第二，对公司内部组织机制的权利、义务和责任进行分配，建立起公司治理结构的框架。如我国公司法对于公司内部这方面的内容进行了较为详尽的规定，例如股东会制度、董事会制度等制度的规定，这些规定有利于公司根据法律的规定有效地治理，实现公司各方面利益的分配和权力的制衡。当然，我国公司治理方面的立法也有不足的地方。首先，我国公司法在立法是采用的股东大会为核心的立法思想，使得我国的董事会欠缺独立性，而公司治理