第三讲股东会、董事会、CEO及其他

第四讲股东会、董事会、CEO及其他§1股东权利与股东会制度§1.1股东权利的分类●自益权与共益权●财产权、支配与经营权、救济与附属权●固有权与非固有权●单独股东权与少数股东权●一般股东权与特别股东权●法定股东权与章定股东权§1.2上市公司的股东投票制度●股东投票的基本原则•一股一票原则•例外原则（Ⅰ）：无投票权股份•例外原则（Ⅱ）：限制性投票权股份•例外原则（Ⅲ）：多数投票权股份●选票计算规则•多数通过规则•最多票数规则•两轮投票•可选择投票•赞同投票•博尔达计票规则•孔多塞规则•累积投票制●投票权的行使•投票权的亲自行使•书面投票制度•投票权代理•投票权信托•投票权拘束契约§1.3股东会的基本形式●普通股东会议●非常股东会议股东提议召开董事会召开法院召开§1.4股东会议的表决制度●举手表决●投票表决●代理投票制§2董事与董事会§2.1董事的法律地位董事法律地位的核心问题是董事与公司的法律关系，公司与董事的关系属何种性质，世界上主要有以下几种主张：●受托人说在英美公司法中，董事被看作是公司的受托人。此说起源于信托关系说。依据信托原理，董事是公司财产的受托人，公司股东则是公司财产的委托人和受益人。代理关系说即认为董事是公司的代理人。这种学说认为公司是一个拟制的主体，无行为能力可言，公司只能通过董事会的行为才能与第三人建立关系，从而取得权利承担义务。由此，董事、董事会被视为公司的代理人。代理与信托兼有说该说认为，董事对公司具有双重身份——既是公司的代理人又是公司的受托人。董事代表公司与第三人的商事行为，系以公司的名义进行，由此发生的权利与义务关系归于公司。委任关系说以日本、我国台湾的立法和学说为代表。此说认为，公司为委任人，董事为受任人，委任的标的是公司财产的管理与经营。董事与公司之间是委任关系，这种关系基本股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示而形成，董事处于公司受任人的法律地位。特殊关系说董事对公司、对股东都负有忠实义务和注意义务，这些义务的性质是法定的，非一般代理人的义务或受托人的义务所能够包括的。该观点认为，现代公司中的董事与公司的关系无法用现有的任何一种单独的法律关系原则来概括，它是一种特殊的法律关系。我们的认识在我国，董事与公司之间的法律关系定位于特殊关系更为贴切。这种特殊关系既不能直接适用民法代理的法律规范，也很难用信托关系加以说明。§2.2董事的权利公司法对董事会的职权有集中的规定，但对董事的权利无集中规定。此类内容，可散见于有关董事的条款。主要是：•出席董事会会议。依公司法规定，董事会会议，应由董事本人出席。因此，董事当然有出席董事会会议的权利。•表决权。董事在董事会议上，有就所议事项进行表决的权利。•董事会临时会议召集的提议权。•通过董事会行使职权而行使权利。§2.3董事的义务●勤勉的义务（善管义务）——保证时间和关注——董事作为与不依赖他人——谨慎行事●诚信义务（忠实义务）——关于关联交易方面的规定——关于董事报酬方面的规定——关于公司商机原则方面的规定●避免行业竞争义务为了防止董事利用其地位从事对本公司的行业竞争交易，以此牺牲公司的利益，谋求自己或第三者的利益，国外法律一般规定：董事为了自己或第三者利益开展属于公司经营范围的交易时，必须在董事会上公开该交易活动内容，取得董事会的许可。这就是董事“避免行业竞争义务”。§2.4董事的责任及责任免除●董事因没有履行勤勉义务和诚信义务，导致股东和公司利益遭受损失，股东和公司将：——向法院提出诉讼，禁止董事不当地行使权力；——公司可以在发现董事签订不适当合同或以公司名义从事与其利益关系的交易时，撤消有关合同或交易；——对董事因违反义务而造成的损失、获得的收益和流出的资产，公司可以要求返回或恢复原状。●董事的免责董事决议违反法律、行政法规或者公司章程，给公司造成重大损失的；参与决议的董事要对公司负赔偿责任。如果能证明，某位董事在表次时持异议，并载于董事会会议记录，就可以免除该董事的责任。§2.5董事的类型●执行董事●外部董事即兼职董事●独立董事§2.6董事权利、义务与责任的统一●权利、义务与责任的法律一般原则●公司责任和董事个人责任的关系●董事行政责任、民事责任和刑事责任的协调§2.7董事会的类型●NACD（全美董事联合会咨询委员会）的分类——底限董事会——形式董事会——监督董事会——决策董事会●从公司演化的角度看董事会分类——立宪董事会——咨询董事会——社团董事会——公共董事会§2.8董事会的模式股东会董事会执行职能监督职能总裁或CEO战略委员会薪酬委员会审计委员会公共关系委员会英美模式的董事会结构德国模式的董事会结构股东会监事会董事会总裁或CEO专业委员会Ⅰ专业委员会Ⅱ专业委员会Ⅲ中国模式的董事会结构股东会董事会监事会总裁专业委员会Ⅰ专业委员会Ⅱ专业委员会Ⅲ§2.9股东会中心主义向董事会中心主义演化•最初的公司体制下，物质资本所有者占有绝对的地位，股东是公司的所有者，广东的一切权力属于股东，而且享有管理控制权。股东大会是公司最高权力中心，股东权是公司权力配置的基础。这就是：“股东会中心主义”，其理论基础是“资本基本主义”•在现代，这种股东会中心主义受到现实的挑战：一方面其理论依据和认识论已具有一定的偏颇；另一方面与企业规模的扩大已及新经济的方针有悖。于是法律上的股东会中心主义开始向现实的董事会中心主义转化。董事会中心主义是公司内部权益性博弈及至噢的宴会的结果，是公司股权高度分散以及资本作用下公司权力机构配置的必然结果。•理论界对董事会中心主义仍持有不同看法：一是法律上的解释；二是公司的所有权问题；三是董事会效率—董事搭便车问题。§2.10董事会下的次级委员会•执行委员会•战略委员会•审计委员会•报酬委员会•提名委员会•公共政策委员会§3上市公司的独立董事制度§3.1独立董事问题的产生●诱因之一：经理人员的高薪酬引起争议根据统计，1957年整个美国只有13个公司的CEO年薪达到40万美元，到1988年，美国最大300家公司的CEO的平均年薪是95.2万美元，克莱斯勒公司总裁艾柯卡的年薪创纪录地达到1200万美元。●诱因之二：股东诉讼事件大量增加据美国WYART公司的调查，幸福1000家大公司中，20世纪没有一家涉及股东诉讼赔偿案；1978年有1/11的公司董事和经理人员卷入了股东诉讼；1979年有1/9的公司董事卷入了股东诉讼；1985年16家公司卷入了股东诉讼赔偿案。公司董事面临的诉讼主要来自三个方面：衍生行动股东以公司利益而不是个人利益为由提出诉讼；第三方行动公司债权人或竞争对手或政府机构提出诉讼；股东行动股东从自身利益出发提出诉讼。诉讼的理由及比例诉讼理由比例（%）诉讼理由比例（%）股东21.4不适当支出6.2勾结或密谋作假13.6未有保护少数股东权益6.0违反人权法案7.9利益冲突4.6违反托拉斯法7.6其他原因24.5未履行雇佣合同6.5注：加总超过100%，因为许多诉讼案包括了多个指控。●诱因之三：公司法律框架体系的变化为了更好地保护投资者和公众的利益，防止执行董事及经理人员滥用权力的事件发生，各国的公司法律规制框架体系都发生了相应的变化：成立专门的规制机构，颁布详尽的规制章程和法律条款，从强化内部自律和外部监督两个方面推动公司治理。§3.2不同独立层次下的独立董事●独立性在经济学意义上的三个层次经济学意义上的独立可划分为三个层次，它们是：一般独立性、特殊独立性Ⅰ（或称利益独立性）、特殊独立性Ⅱ（或称判断独立性）。一般独立性描述一个具有对称信息、完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，选择进入或退出某一契约的自然状态。特殊独立性描述一个具有非对称信息完全流动性的经济主体（个人或企业）根据自身的偏好目标，选择进入或退出某一契约的自然状态。所谓对称信息是指缔约双方对订立契约所需要的条件、所造成的结果有着全面的、一致的了解。非对称信息则是指缔约一方具有另一方所不了解的私人信息，利用这一优势，具有私人信息的一方可以对缔约过程进行操纵，从而取得对自身更为有利的结果。完全流动性是指缔约方进入或退出某一契约不会受到任何条件限制。不完全流动性则是指缔约方进入或退出契约要受到临界条件的限制，只有在支付一定成本的情况下，才能进入或退出契约。●在一般独立性的前提下，独立董事具有关于公司运行的所有信息，能够对执行董事所有的决策活动进行判断，并进而做出“支持”与“反对”的决策。●在特殊独立性Ⅰ的前提下，独立董事不具有关于公司运行的所有信息，只能够对执行董事决策活动某一方面的合理性做出判断，但在提出“支持”或“反对”意见时却不会受到任何流动性的限制。●在特殊独立性Ⅱ的前提下，独立董事具有关于公司运行比较完全的信息，能够根据自身的偏好、目标对执行董事的决策活动进行判断，但在对执行董事的决策活动提出“支持”或“反对”等意见时却受到流动性的限制。§3.3我国上市公司独立董事制度的初建●中国上市公司一览——股权分置前——股权分置后独立董事制度是公司治理的重要一环——公司治理是解决信息不对称的内部制度安排；——社会审计是解决信息不对称的外部制度；——独立董事制度针对内部人控制下的一股独大问题。据统计：2002年在1175家上市公司的1051家控股股东中，国有性质的股东813家，占77%。其中单一持股比例在50%以上的公司有390家，占36.8%；持股比例在20%～50%的有387家，占36.5%。独立董事制度的引入2000年中国上市公司80%以上的董事会中的“内部人”董事比例在60%。2001年8月22日，中国证监会发布《在上市公司设立独立董事制度的指导意见》。独立董事是指“不在公司所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事”。《指导意见》对上市公司的要求在2002年6月30日前，上市公司独立董事成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。其中至少包括一名会计专业人士。§3.4《指导意见》对独立董事的独立性规定不得具有和在最近一年具有以下直接利害关系：——在上市公司及其附属企业任职（含直系亲属和主要社会关系）；——在持股5%以上或前5名股东单位任职（含直系亲属）；——持股1%以上或前10名自然人股东（含直系亲属）；不得具有间接利益关系——为上市公司及其附属企业提供中介服务；——其他禁止情形：公司章程和证监会认定§3.5《指导意见》对独立董事提名、选举规定●提名人：董事会、监事会和单独或者合并持有1%以上股份的股东。●选举程序——本人同意。——就任职资格和独立性发表公开意见。——三级备案。——证监会进行资格审查。●独立董事兼职不能超过5家，以确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。§3.6独立董事的职责●重大关联交易提前认定●向董事会提议召开临时股东会●提议召开董事会●独立聘请外部审计机构和咨询机构●公开征集股票权•行使上述职权应当取得全体独立董事的二分之一以上同意。•提议未被采纳或不能正常行使职权，应予披露。§3.7独立董事发表独立意见的内容●提名、任免董事●聘请或解聘高级管理人员●董事、高级管理人员的薪酬●与关联人发生总额高于300万元或净资产5%的借款或其他资金往来●独立董事认为可能损害中小股东权益的事项●公司章程规定的其他事项§3.8独立董事独立意见的披露●共同公告●分别公告●陈述事实●说明理由§3.9独立董事的保障条款●更换：任职期间不得无故免职，免职应为特别事项披露，可以公开发表声明。但3次未亲自出席会议应予撤换。●辞职：对任何有关或认为有必要引起投资者债权人注意的情况进行说明。●确保知情权：同等知情，有权要求补充资料，要求延期召开或延期审议该事项，董秘辞职。●公司承担行使职权的费用，适当津贴，责任保险。§3.10我国上市公司独立董事的构成●2003年3月31日，1236家上市公司聘任了3128名独立董事，其中32%上市公司达到1/3比例。●大学教授、技术专家占55%。●会计师、律师、投资顾问等中介机构人员占30%。●企业管理人员10