创业板第四期董秘培训：法律框架和董秘义务责任

上市公司运作的法律框架及董事会秘书的法律义务与责任陈钟深圳证券交易所法律部2012年2月23日·深圳主要内容一．上市公司运作的法律框架二．上市公司董事会秘书的法律义务三．上市公司董事会秘书的法律责任一、上市公司运作的法律框架（一）法律：由全国人大或其常委会制定1、《公司法》、《证券法》是证券法律体系的基础与核心。2、《刑法》、《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》、《企业国有资产法》及其他其他相关法律。◆《企业国有资产法》第二十五条规定，未经股东大会同意，国有资本控股、参股上市公司的董事、高级管理人员不得在经营同类业务的其他企业兼职。未经股东大会同意，国有资本控股上市公司的董事长不得兼任经理。（二）行政法规：由国务院制定或批准1、《股票发行与交易管理暂行条例》（1993年4月22日）2、《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（2005年10月19日）3、《证券公司监督管理条例》（2008年6月1日）4、《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（1994年8月4日）◆正在制订《上市公司监督管理条例》和《上市公司独立董事条例》。（三）部门规章和规范性文件：由证券监管机构制定1、《上市公司信息披露管理办法》（2007年1月30日证监会令第40号）第五十八条上市公司董事、监事、高级管理人员应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。2、《关于上市公司建立内幕信息知情人登记管理制度的规定》（2011年10月25日证监会公告[2011]30号)3、《上市公司股东大会规则》（2006年3月16日证监发[2006]21号）违反股东大会规则的处理问题第四十七条股东大会的召集、召开和相关信息披露不符合法律、行政法规、本规则和公司章程要求的，中国证监会及其派出机构有权责令上市公司或相关责任人限期改正，并由证券交易所予以公开谴责。第四十八条董事、监事或董事会秘书违反法律、行政法规、本规则和公司章程的规定，不切实履行职责的，中国证监会及其派出机构有权责令其改正，并由证券交易所予以公开谴责；对于情节严重或不予改正的，中国证监会可对相关人员实施证券市场禁入。《股东大会规则》第十九条发出股东大会通知后,无正当理由，股东大会不得延期或取消,股东大会通知中列明的提案不得取消。一旦出现延期或取消的情形，召集人应当在原定召开日前至少二个工作日公告并说明原因。◆陕西金叶案例陕西金叶定于2007年1月5日召开的临时股东大会，由于陕西省国资委与香港万裕公司就陕西金叶股东——万裕文化公司的合作补充协议暂未能达成一致，陕西省国资委在股东大会召开日早上临时要求董事会取消召开股东大会，导致该次股东大会没有按期召开。2007年3月16日，深交所作出纪律处分处分决定，对该公司董事会全体董事予以公开谴责。股东大会召集通知期间计算问题《股东大会规则》第十五条召集人应当在年度股东大会召开二十日前以公告方式通知各股东，临时股东大会应当于会议召开十五日前以公告方式通知各股东。◆注意：股东大会召集通知期间计算，应采用《民法通则》第一百五十四条第二款的规定，即按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。故“二十日”、“十五日”、“三十日”计算应从通知的次日起算至开会前一日（即掐头去尾），算足公司法所规定的期间。◆案例：甲上市公司拟于2008年6月30日召开年度股东大会，而于6月10日向各位股东发出股东大会召集通知。股东A对此次股东大会形成的决议提出撤销诉讼，理由是该股东大会召集程序（通知时间）违法。A的主张能否得到支持？法院支持了A的主张。4、《上市公司章程指引（2006年修订）》（2006年3月16日证监公司字[2006]38号）5、《上市公司证券发行管理办法》（2006年5月6日证监会令第30号）◆上市公司再融资的主要方式：(1)公开发行：配股、增发、发行可转债、分离交易可转债、认股权证、公司债券。(2)非公开增发：定向增发。6、《上市公司重大资产重组管理办法》（2011年修订）7、《上市公司收购管理办法》（2008年8月27日证监会令第56号）违规超比例买卖股份问题《上市公司收购管理办法》第十三条通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，抄报该上市公司所在地的中国证监会派出机构（以下简称派出机构），通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票”。深交所于2008年12月2日专门发布《关于严格执行上市公司收购管理办法等有关规定的通知》，明确以下问题：1、投资者通过大宗交易系统买卖股票属于第十三条规定的“通过证券交易所的证券交易”，应该履行第十三条规定的报告和公告义务。2、投资者持有上市公司股份首次达到5%或者之后每增加或者减少5%时，应当依照该条规定履行报告和公告义务。在报告期限内和/或作出报告、公告后2日内，不得再行买卖该上市公司的股票。◆案例一：中核钛白案例2008年8月20日，中核钛白第二大股东北京嘉利九龙公司通过深交所大宗交易系统共出售中核钛白股份1742万股，占中核钛白股份总额的9.1684%。嘉利九龙在出售中核钛白股份达到5%时，未及时刊登权益变动报告书，且在未刊登权益变动报告书的情况下继续出售中核钛白股份。2008年8月20日，深交所对北京嘉利九龙公司作出公开谴责处分决定，并采取限制交易六个月的监管措施。◆案例二：“茂业系”超比例增持三家上市公司案例2008年8月22日至11月3日，“茂业系”相关公司通过交易所竞价交易系统大举买进渤海物流、商业城和深国商，分别占其总股本的6.68％、8.63%、5.09%，均未在达到5%时停止增持和履行报告和公告义务。为此，深交所和上交所分别对“茂业系”相关公司作出通报批评的处分决定，并采取限制交易一个月的监管措施。2008年12月10日至12月16日，“茂业系”又增持深国商4.91%，至此，“茂业系”持有深国商的股份已达总股本的10%。8、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（2003年8月28日证监会、国资委证监发[2003]56号）(1)控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中，禁止占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用，也不得互相代为承担成本和其他支出。◆兴化股份案例兴化股份(002109)与其控股股东兴化集团之间存在财务不独立的问题。2007年9月之前，兴化股份为兴化集团垫付基本工资，兴化集团为兴化股份垫付岗位津贴，月末双方结清差额，存在频繁的资金往来，兴化股份未及时、准确、完整履行信息义务。深交所于2008年2月18日作出对兴化集团、兴化股份及其原总会计师李某等人给予通报批评的处分。(2)上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用：有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用；通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款；委托控股股东及其他关联方进行投资活动；为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票；代控股股东及其他关联方偿还债务；中国证监会认定的其他方式。◆注意：非经营性资金往来必须坚持“自上而下”的单向流动原则：允许上市公司实际控制人及其关联方以低息或者无偿向上市公司提供资金，但绝对不允许上市公司以任何形式将资金直接或间接地提供给实际控制人及其关联方。◆三九医药案例截至2007年6月30日，三九集团及其关联公司对三九医药及其子公司非经营性占用资金额为37.4亿元。中国证监会曾于2002年7月4日，对上述资金占用事项做出了行政处罚决定：对三九医药处以罚款人民币50万元；对三九医药原董事长赵某处以警告，并处罚款人民币10万元；对原董事兼董事会秘书许某处以警告，并处罚款人民币5万元。◆*ST丹化案例2006年度，控股股东丹化集团新增占用*ST丹化资金13380万元，上述资金占用行为严重损害了上市公司利益，且丹化集团未及时通知*ST丹化进行披露。截至2006年12月31日，丹化集团占用*ST丹化资金余额为69698万元。2008年1月28日，深交所作出纪律处分决定：对丹化集团、*ST丹化、*ST丹化原董事长梁某、总经理鲍某、原董事陈某、独立董事于某、原财务总监孙某及副总经理王某等人予以公开谴责处分。◆东阿阿胶案例2009年10月23日，东阿阿胶召开第六届董事会第十一次会议，审议通过了《对闲置自有资金实施委托贷款的议案》，利用公司闲置自有资金5.2亿元，通过中国银行深圳分行向公司控股股东华润东阿阿胶公司的关联人——华润（集团）有限公司内部有资金需求的企业发放委托贷款，期限为一年，年收益率为4.2%。因上述议案与《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》不符，2009年10月28日，东阿阿胶召开第六届董事会第十二次会议，审议通过了《关于取消利用闲置自有资金实施委托贷款的议案》，取消本次利用闲置自有资金实施委托贷款事宜。9、《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2005年11月14日证监会、银监会证监发[2005]120号）(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。注意：任何情况下均不得授权给董事长或者总经理等决定对外担保事项。◆亚宝药业案例2010年3月，亚宝药业（600351）收到了山西证监局《责令整改通知书》，《通知书》指出：亚宝药业《公司章程》第112条规定：“董事会授权董事长决定占公司最近一期经审计净资产1%以下的对外投资、短期对外担保、委托理财以及收购出售资产、资产抵押等资产经营事项，并报董事会备案”。而该项规定与《关于规范上市公司对外担保行为的通知》中有关对外担保应当经过董事会或股东大会审批的规定不符，责令改正。后来，亚宝药业根据山西证监局的要求，对公司章程上述条款进行了相应修改，删除了授权董事长决定对外担保的规定。(2)上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。(3)应由股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；②为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。(4)应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。◆注意：同时还得经全体董事过半数通过。(5)上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。◆江苏琼花案例自2006年3月起，江苏琼花实际控制人、原董事长于某利用公司及控股子公司扬州威亨塑胶公司公章，以公司及威亨塑胶名义违规为其本人、公司控股股东江苏琼花集团等关联方多次提供担保。截至2009年2月3日，累计违规提供担保13,792.5万元，占公司2008年6月30日经审计净资产的53.63%，其中已解除担保907.5万元，违规担保余额12,885万元。该公司关联方的债权人向法院申请诉讼保全，法院先后将该公司及威亨公司主要银行账号冻结，影响正常的生产经营。因此，该公司股票自2008年12月29日开市时起被深交所实行其他特别处理，股票简称由“江苏琼花”变更为“ST琼花”。2009年2月16日，深交所作出纪律处分决定，对江苏琼花、琼花集团、于某给