2012年司法考试卷二答案解析

2012年司法考试卷二答案解析试卷二一、单项选择题1.[参考答案]D[考点]社会主义法治理念、罪刑法定原则、拒不支付劳动报酬罪[解析]拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑;公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项分别讨论的都是立法、司法上保障民生，在具体的法律活动中贯彻社会主义法治理念的问题，故说法正确。C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用正确。甲在提起公诉前支付劳动者的报酬，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚，D项错误。陷阱提示拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。2.[参考答案]A[考点]社会主义法治理念、死刑适用、罪刑相适应原则[解析]A项，符合《刑法》第48条的规定，即如果能够将甲的杀人行为评价为罪行极其严重，就可判处甲死刑;反过来，如果对甲的杀人行为，不能评价为罪行极其严重，就不能判处甲死刑，因此，该说法正确。同时，结合本案来看，甲对毫无过错的恋人连捅十几刀，致乙当场惨死，其行为实际上也是符合罪行极其严重的条件的，这进一步佐证了A项说法的正确性。B项，刑法权威以及社会主义法治权威都不能靠死刑的适用来维护，故该说法错误。C项，刑罚一般预防的功能应该受到一定限制。在公平正义的社会主义法治理念之下，不允许在个人罪不至死的情况下，为达到一般预防的目的，对甲判处死刑。D项，刑罚适用不能不适度考虑民意，但是，不同网民之间的意见并不完全一致和明确，而且易变，因而不能和民意划等号，而且死刑适用事关被告人生命权的剥夺问题，必须慎之又慎，不能由网民的意见所左右，因此，其说法错误。陷阱提示在犯重罪的场合，对自首的犯罪分子，只是可以从轻或者减轻处罚。换言之，当其行为足以被评价为“罪行极其严重”时，自首、悔罪等法定、酌定情节对量刑的影响极其有限。3.[参考答案]C[考点]罪刑法定原则[解析]罪刑法定原则同时约束立法者和司法人员，①错误。既然罪刑法定原则约束司法人员，就应该同时约束法官和享有侦查权的侦查人员，因为其行为具有(准)司法性质，②错误。罪刑法定原则禁止类推，同时，在形式的意义上，犯罪与刑罚必须以文字形式记载下来，有其确定性。刑法的法源应当是立法机关通过特定程序制定的成文法，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。杀死奸夫的，可以构成故意杀人罪;父母打骂子女致伤的，可以视情况构成故意伤害罪或者虐待罪。③错误。溯及既往之所以被禁止，是因为个人需要法律的指引，需要根据事先公布的法律确定行为的方向。溯及既往的刑法，违反了预测可能性原理，可能使个人无所适从，同时危及法律的安定性。当然，禁止溯及既往也有例外的情况：在法律有变更，新的刑罚比犯罪行为时的法律规定的处罚要轻的情况下，从考虑被告人利益的角度允许新法溯及既往(从旧兼从轻)，因此，不禁止有利于被告人的事后法。④正确。4.[参考答案]C[考点]不作为犯[解析]A项，武某突然腿抽筋的行为，属于不能预见、不能抗拒的事由，不是由甲引起，也没有其他理由认为甲有作为义务。既然甲没有救助武某的义务，其不救助行为就最多属于应受道义谴责的见死不救行为，绝不能由此推导出其构成不作为的故意杀人罪。因此，甲不构成不作为犯罪。B项，周某在他人拒绝其恋爱请求时，跳河溺亡的，死亡后果应由周某承担，因为乙享有恋爱自由的权利，周某不能强迫他人和自己谈恋爱;乙的拒绝行为，不具有导致他人自杀的通常意义上的危险性，不是产生作为义务的先行行为，不是教唆、帮助周某自杀，更不是逼迫其自杀;周某作为成年人，对于自杀可能引起的后果，应当独立承担全部风险。因此，乙也不构成不作为犯罪。C项，丙将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳，其行为使被害人处于危险境地，因此，其处于必须保障贺某安全的地位。在贺某忽然沉没时，丙因为害怕而离开危险场所，导致贺某溺亡的，丙属于能够履行救助义务，但拒不履行该义务，因而构成犯罪。D项，秦某的“安全带突然松开”致其摔落河中溺亡，属于意外事件，丁不构成犯罪。在D项中，丁某是否有作为义务，很值得讨论。有的人认为，丁邀秦某到风景区漂流，其和秦某就是密切的共同体成员，因此，丁对于处于危险境地的成员有保护、救助义务。紧密共同体关系所引起的义务，是指虽然不属于法律明文规定的范围，但是基于一定事实形成了社会上通常认为的对危险应当予以共同承担、相互照顾的关系，因而在对方发生危险时，应当具有排除危险的义务。紧密共同体关系可以产生作为义务，在有的国家刑法理论中得到认同，认为危险共同体中的成员，无论其行为是合法(如共同登山、漂流)，还是违法(如共同滥用毒品)，在发现其他成员陷入危险时，都有义务救助。紧密生活共同体独立为一种义务来源，不同于先行行为，后者义务产生的原因在于先行实施的行为所造成的危险状态，但是紧密生活共同体所引起的义务原因在于其共同的生活、危险承担关系。但是，紧密生活共同体的概念，过于含糊，根据这种关系所产生的作为义务来认定犯罪，刑罚处罚范围过大，刑法也可能变得危险，是否将其作为义务来源之一，需要十分慎重。D项中的漂流发生在风景区，景区应该有一定的安全措施，这与真正的野外探险式漂流有所区别。丁与秦某的生命法益并没有处于明显脆弱、危险的状态，二人的结合难以评价为能够产生作为义务的危险共同体。同时，即便认为漂流活动的共同体成员具有相互照顾、救助的义务，也可以认为：因为是“秦某的安全带突然松开致其摔落河中”，事发突然，丁无法履行救助义务，不具有作为可能性，因而不符合不作为犯的成立条件，不构成不作为犯罪。5.[参考答案]D[考点]故意犯罪[解析]A项，死亡后果由他人的自杀行为所引起，围观者的行为不能实质地评价为“杀害”行为，同时，既不是教唆他人自杀，也不是帮助他人自杀，不构成犯罪。B项，司机成立交通肇事罪，主观上是过失。有些考生可能认为司机闯红灯应该是故意所为，所以司机应当是故意犯罪。这种看法混淆了刑法上的犯罪故意与违反行政法的“故意”。司机闯红灯虽然是有意识为之，但属于违反行政法的“故意”，而非故意杀人罪的犯罪故意。后者是指明知自己的杀人行为会导致他人死亡结果，希望或放任这种危害结果发生的心态。如果将二者混同，会导致许多交通肇事犯罪都被认定为故意犯罪。这种结论显然不妥当。C项，行为人没有强奸故意，不能成立故意犯罪。有些考生认为，行为人的行为既然违背了妻妹的意愿，就应以强奸罪论处。这种看法属于典型的客观归罪。认定犯罪应当坚持主客观相统一原则。行为人没有强奸故意，不能成立强奸罪。D项，行为人明知他人是吸毒的人，而装作没有看见，从而为他人吸毒提供场所，根据《刑法》第354条的规定，构成容留他人吸毒罪，主观上至少存在间接故意，故D项正确。陷阱提示可能引起日常性危险的行为，不能评价为间接故意。例如，交通肇事行为，是一种不被允许的危险，它由每日必须进行的交通行为所引起。基于维持必要社会生活的需要，使用交通工具所带来的危险必须被人们所忍受，人们在日常生活中已学会如何避免、应对这些危险。这种危险在生活领域不是必须被避免的，行为人的行为如果是一些与日常风险有关的，例如，醉酒驾车、超速行驶、为赌气超越他人车辆而有意不保持安全距离行驶，即使行为人对自己行为的反规范性质有明确认识，也不能认为其放任死伤结果的发生，不能评价为故意犯罪。6.[参考答案]C[考点]因果关系[解析]作为故意伤害罪实行行为的伤害行为，并非泛指一切有形力，而是有一定的程度要求。甲的行为暴力程度低，没有达到故意伤害罪中足以损害他人生理机能的程度，因而不是故意伤害罪中的实行行为，A项错误。由于甲、乙之间素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实完全无认识，应否定行为人的预见可能性，从而否定罪过，从而确认本案是一起意外事件，故B项错误。C项，从客观上看，甲的行为与结果之间存在因果关系，故说法正确。D项，甲、乙素不相识，行为人对于被害人体质特殊这一事实无认识，对死亡结果无预见可能性，从而否定过失责任，故D项错误。7.[参考答案]B[考点]正当防卫[解析]《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。A项，一般人扭送现行犯是法律规定的作为公民权利(义务)的行为，属于法令行为。本项中甲的扭送行为合法，不成立非法拘禁罪，但有可能成立过失致人死亡罪。这表明，即使行为人的行为有法律依据，如果违反了程序或实体规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。B项不成立正当防卫，追赶行为和后果之间无因果关系，损害后果由死者自己的过失行为造成，与乙无关，不需要作为正当防卫来讨论，B项正确。正当防卫行为必须是制止不法侵害所必须的行为，C项丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，要制止不法侵害，有报警等其他方法可以采用。同时，CD项都属于不是防卫财产、人身权利，而是防卫社会秩序的场合，此时，要成立正当防卫必须给予严格限制，一方面，在有其他方法可以使用时，不能采用侵害对方合法财产的方式实施防卫;另一方面，防卫的结局不能造成他人死、伤，故CD项错误。8.[参考答案]A[考点]中止犯、未遂犯[解析]有些考生将本题情形误解为“停止重复侵害行为成立中止”的情形。后者要求行为人主观上认为还可以继续实施重复侵害行为，在此认识下放弃侵害行为，当然成立犯罪中止。然而，本题中行为人在主观上已经认为无法达致既遂结果(“你命太大，整不死你，我服气了”)，在此认识下放弃侵害行为，只能是犯罪未遂。在该结局“固定”下来之后，即使甲事后回到现场因为同情而将被害人送到医院，也不能成立另外的结局——犯罪中止形态，而只属于犯罪未遂结局出现之后的悔罪行为。因此，不能将甲送乙到医院的行为，拔高评价为中止行为，其只能在量刑时作为酌定从轻处罚的量刑情节加以考虑。陷阱提示犯罪中止的成立条件中，中止的自动性(任意性)是比较重要的知识点。根据多数人所接受的观点，行为人“欲达目的而不能，是犯罪未遂;能达目的而不欲，是犯罪中止”。9.[参考答案]D[考点]共同犯罪[解析]甲不满16周岁，不构成抢夺罪，A项正确。在甲实施刑法分则规定的抢夺行为时，乙客观上提供了帮助，二人有抢夺的共同行为，构成共犯，只是甲因为其责任年龄，不被追究刑事责任，但不能否认其行为的客观违法性、社会危害性，乙伙同甲犯罪，二人是抢夺罪的共犯。B项正确。有些考生可能认为A项与B项表述矛盾。实际上，A项中甲不构成“抢夺罪”，是指最终需承担刑事责任的犯罪概念。B项中甲构成抢夺罪共犯，这里的“抢夺罪”是指客观违法形态意义上的犯罪概念。在本题中，是乙为甲的抢夺犯罪提供帮助，其不是抢夺罪的间接正犯，C项错误。D项乙在抢夺罪既遂后抛弃赃物的，不能成立中止。陷阱提示帮助无刑事责任能力的人实施分则规定的实行行为的，因为正犯行为的客观违法性具备，所以对帮助犯要定罪处罚。可见，共同犯罪的主体并不要求达到刑事责任年龄。是否达到刑事责任年龄只是影响行为人是否承担刑事责任，但并不影响其行为的法益侵害性。10.[参考答案]B[考点]承继(相续)的共犯、刑法的扩大解释[解析]A项重伤结果只能由甲负责。B项是对扩大解释方法的运用。此外，根据2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第7条第2款的规定，非法种植毒品原植物罪的“种植”，包括“收取种子”行为。因此，乙和黄某之间成立共同犯罪。C项丙构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其和李某之间事前无通谋关系，不能成立盗窃罪的共犯。私分国有资产罪是纯正的单位犯罪，但只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。没有参与决策的普通职工不构成该罪。D项丁单独承担私分国有资产罪的刑事责任，其他取得公共财物的普通职工和丁之间没有共谋关系，不成立共犯。11.[参考答案]D[考点]死刑适用对象的限制