董事、监事的权利、义务与责任

第四专题董事权利（力）义务、责任一、董事、董事会——公司治理的核心董事、董事会地位的上升与作用的发挥是历史选择的结果；是社会发展的必然产物；符合社会分工要求；符合社会组织行为学要求；体现公司作为经济组织的规律要求。《公司法》为什么规定董事制度？1。股东大会的权力机构的性质（形式性？）2。董事之于公司的意义（股东选任为什么要法律规定？有限责任公司与股份公司、上市公司的董事的功能是否应当有所区别）3。法律规定与降低成本（包括谈判成本、监督成本等等）法律固有的约束功能、激励功能、信息功能、型塑行为方式功能等功能。从公司治理看董事的核心地位公司治理：从各种学科（法、经、财、社、政、会）探讨公司组织运作，及涉及各种利益关系人之间互动，评估其绩效。利益相关者：股东、董事、监事、经理、员工、债权人、供应商、政府、消费者、社区、环境等。公司治理结构：OECD认为是指联结和规范公司股东、董事会和经理相互关系的制度结构，并通过此结构树立公司的经营目标，安排实现这一目标所需的所有途径和监督措施。其实质可认为是从公司法人资产的权利—责任的结构性制衡上来规范所有者（股东）与资产支配者（董事会），资产管理者（经理）相互间的利益关系。结论：公司治理结构的核心是公司投资者与公司经营者的关系问题（独立董事也是经营者）基本观念1、董事制度作用发挥受制各种因素（股权）。2、如何理解有效的公司治理。公司治理是一个动态的发展演变过程；有效的公司治理是指最适合该公司发展，能创造公司价值最大化的公司治理架构。3、公司治理是一国的政治、经济、文化、习俗以及公司的实际情况混合作用的产物，并受人文、观念、法律制度等的影响。4、我国公司治理存在的突出问题：考察欧美日等,结合中国实际，分析我国现状。董事制度的作用发挥的限制股权结构、公司法人产权、公司治理结构股权结构，即股东所持股份比例。公司法人财产权，指公司对其名下的全部资产所拥有的支配权，包括所有权、债权、无形财产权等。实质是指在委托－代理制下发生的由代理者（法人代表）掌握的对他人和社会的资产（出资者资产）的支配权。股权结构不合理性对治理影响1.小股东倾向于“搭便车”，在股权集中度很高的情况下，股东代表大会将流于形式。2.当大股东不甘心让小股东免费搭便车而利用监管公司的机会侵占小股东权益时，小股东往往并没有因为“搭便车”获得额外的利益，反而使自己利益受到侵害。3.当小股东通过市场能够获得的期望资本利得时，大股东的侵占是可以忍受的。4.当小股东不能忍受大股东的侵占时，小股东将诉诸法律获得补偿。5.小股东无法通过法律补偿或资本补偿，只能退出市场。结果是股权集中，并影响股票市场的流动性。现代公司核心是激励与监督古典企业股权结构简单（少数），公司产权与股东所有权同一，股东直接管理，不存在独立的董事会、经理，不需治理结构；现代公司的股权结构多元化，股东众多，单个股东无法管理，全部参与成本过大，需要有人代表股东支配公司资产、经营公司。股东所有权转化为股权，支配权让渡于董事会，形成公司法人产权，股东对公司的经营权让渡于经理，形成公司管理权。但董、经易发生“败德”现象，需要公司治理来约束与监督他们，保护股东利益，提高效率。现代公司法人治理的出现，是建立在公司股权结构多元化，形成独立公司产权的基础上的。不同公司不同治理模式——不同的董事与董事会比较公司与国有企业（state-ownedenterprises,简称SOEs），营利性不同。比较不同公司发展阶段：业主资本主义阶段（所有权与经营权一致）经理人资本主义(专业经营者，公司管理层)投资人资本主义（大众投资人，共同基金）不同产业的公司治理差异（包括公司形态差异）会计师（为什么是合伙制？至多是有限合伙制）、钢铁等（科技的影响、资本密集型、技术密集型）。——天下没有相同的董事会。公司治理的规范化建设途径公司法规定以及其他法律规定各种公司治理的相关规则、治理指引等公司章程等的规定——公司法修改后的公司章程变革——但是否有一些核心原则。各类《公司治理指引》：规范与统一相结合的原则；分权原则；形式上的股东大会中心主义；民主管理；发挥章程规则的作用二、经营公司就需更多的人才——没有经理革命的中国经济治理的公司与管理的公司下的董事角色猴王经典：猴王五名董事曾于股东大会召开前夕提议召开临时董事会罢免另外四名董事，并计划提交股东大会。由于在程序、内容等违规，被证管办发现并制止。猴王“5.26”临时董事会闹剧的深层次矛盾是董事会内部在股份公司与大股东人员、资产、财务三方面分开还是不分开之争。险遭罢免的四名董事都是强烈要求第一大股东猴王集团与猴王股份彻底“三分开”的董事。大股东通过其控制董事操纵董事会。黄河事件：董事长与总裁发生冲突后的董事们。中国董事会实践中的主要问题股东大会形式上权力机构地位的丧失。对董事会的授权条款；为什么股东大会人数少？决策机制与代理成本——内部人控制董事会运作不规范：产生问题、组成问题、职权行使问题、激励与约束机制问题董事与经理的兼任董事专业化程度投资决策透明度等等。董事多角色性与无所适从：独立董事为小股东说话？小股东的利益得不到有效保护将影响到资本市场的有效性，进而影响公司治理结构的有效性。在对公司治理结构中“搭便车”问题找不到最优解的情况下，只能寻求次优解，以最大限度地保护小股东的权益。如规范公司的财务信息披露制度，提高公司财务业务资讯质量，完善表决权代理制度等。另外，可以建立监督中介机构。域外：“安然后”的美国董事会公司治理和董事独立董事会独立被认为是在公司治理过程中确保适当的审查和平衡所至关重要的。董事选举、董事会独立及相关问题是辩论关键。批评家主张，当董事会的多数成员因存在潜在的利害冲突而不独立时，董事会和各委员会的关键职能就会受到损害。独立性要求新的纽交所（NYSE）公司治理规则，“除非董事会能肯定地确定董事与上市公司之间没有实质性的关系，否则董事不满足独立性的要求。”NYSE还对前任雇员（直接与间接，如互兼董事、家庭成员）规定五年的“冷却期”。NASDAQ公司治理，如董事的家庭成员是或三年内曾是发行人或者其关联公司的高管，则不被认为是独立的。对于前任雇员等规定三年的“冷却期”。独立董事被禁止在董事会薪酬之外接受超过60,000美元的支付。在非盈利机构中做高级管理人员的董事也不认为是独立的。机构投资者也有其自己的一套准则。外部要求：萨-奥法案安然公司的彻底垮台已经引起的立法行动：《萨班斯-奥克斯利法案》就会计师事务所、非审计机构、对CEO和CFO要求的金融信息披露和验证要求、投资研究分析家的独立以及内部交易等事项授权制定的规则——科学引进外部治理的力量中外型：中航油董事的启示中国航油设立临时性机构委员会旨在向公司董事会就改进公司的内部治理与管理体系结构提供前瞻性建议与意见，以帮助公司顺利实施重组计划并实现再次上市的目标。职责包括，审核公司内部风险管理体系与加强公司治理，审核公司董事会、管理层与员工的结构，审核公司各项政策、规程与系统并向董事会提出建议。中航油董事的启示“希望用我们的损失，唤醒更多国企的觉醒，才不枉我们交了昂贵的学费。”这是中航总经理荚长斌在保外候审前曾说过的一句话。普华永道对中航油(新加坡)的调查报告最后得出一个结论：如果在每个级别中有任何一个人能够独立地多问一些问题,或是稍微深入地钻研一下，又或者是试图将情况了解得更全面一些，那么巨亏的灾难都很有可能得到避免。中国缺少的不是公司治理结构设计，而是对于制度的尊重和执行，以及对行政式管理思维的颠覆一些体会中国需要培养更多的企业家；中国的制度设计仍然需要思考：董事究竟是干什么的？为什么我们的董事常常关注（被迫关注）公司的具体事务？如何发挥董事与董事会的作用？董事会内部能够形成良好的促进与制约机制吗？三、董事的地位与作用对董事、董事会的作用与董事（会）的职权讨论董事会作用的发挥：比较董事会的作用一般：“董事会在公司治理中发挥根本性的作用。法律制度赋予董事对公司的委托托管责任，董事会承担着聘用与解雇高级管理层和监督重大经营决策的唯一责任。”董事会作为股东大会的受托人和管理层的委托人,对公司经营管理失误理应承担责任。(OCED)“公司治理原则”指出,董事会负责公司的战略指导和对经理层的有效监督,并向公司和股东承担责任。——《上海证券报》载文指出，上市公司出了问题应该由董事(会)负责。董事的身份董事是公司的必设机关（二战以后）；董事没有法律定义。任何占据董事的人无论称呼什么，都应当被认为是董事。所以，法律（破产法）上有“影子董事”一说。布莱克法律词典：董事是根据法律任命的或者选举的、被授权管理和领导公司事务的人。韩国公司法认为，董事是指处于公司的受任者地位，并作为董事会的出呢官员，持有执行公司业务等法定权限的股份公司的必要的常设机关。董事的职权二分说：公司业务执行权、公司代表权四分说：一般性管理权（我国未规定）、在董事会上行使的权力、股东大会同意后可行使的权力、将权力委托他人行使的权力。六分说：一般性管理权、公司董事不受限制的代理权、不受司法审查的自由决定权、在董事会会议上行使的权力、取得股东大会同意后行使的权力以及委托他人行使的权力。注解：有学者主张规定一般性管理权。可以明确对一般性管理权的限制（传统公司法是在对董事权力的限制的基础上发展起来的。董事们当然有一般管理权）。董事与公司的关系委任说（日本、台地区立法；委任标的是公司的经营管理）；代理与信托兼有说（也有人认为仅仅是准信托说，因为公司的财产仍然为公司所有。对于董事的管理与技术等方面的要求，比信托受托人的要求低）；法定关系说。不同学说对于科学说明董事的地位都有一定的意义。但是用传统理论解释董事问题仍显得有些困难。董事会（对股东会负责）的职权（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。董事会作用发挥的障碍一、逆选择：与经理人员比较，对（潜在的）经理人员的管理能力认识不足。如何消除与降低信息的不对称性，保证选任优秀的管理人才；二、道德风险：董事是否有足够的动机与动力促进企业价值最大化？如何激励与约束董事会？如何避免董事会与管理层的合谋？如何避免董事会与推选股东的合谋？三、信息传导机制：管理层可能对董事会隐瞒、歪曲、误导信息。即使无此担忧，但由于决策角度与层次的差异，管理层提供信息不能满足董事的需要。对于独立董事而言，问题更加突出。现实看：董事（会）的不足担任多家公司董事：董事失职（消极、苟且）董事兼任经理层（董事的来源；决策困难；非兼职董事的地位；对董事与董事会的考核的困难。注：准则中提出的考核办法）；每年很少的会议或者每次很短的会议；积极董事与消极董事的区别。哈佛教授萨蒙:诊断董事会１.外部董事和内部董事的比例是否为３：１或者更高？２.内部董事是否仅限于ＣＥＯ＼ＣＯＯ＼ＣＦＯ？３.董事会是否定期与非董事高管会晤？4.董事会规模是否合理（８－１５）？５.是否由审计委员会而非CEO确定会计师事务所？6．审计委员会是否定期审查高风险业务？7.报酬顾问是否向报酬委员会而非人力资源部汇报？8.即使报酬方式与行业不一，报酬委员会是否会建议根据长期业绩决定CEO的报酬？9.执行委员会的任务是否受到足够的限制？10.外部董事是否每年都审核高级管理人员的更替计划？11.外部董事是否每年对CEO的能力、弱点、目标、个人计划、业绩进行评价？诊断董事会（续）12。是否由提名委员会寻找新的董事候选人而非CEO？13。外部董事是否有办