企业用工风险防范与处理

河南国银律师事务所企业用工风险防范与处理《国银律师》主编公司法律事务部主任张君毕业于郑州大学法学院，具有良好的法学教育背景，深厚的法学理论素养，实践操作经验丰富,通晓国家现行重要法律法规。长期专注于法律实践工作探索研究，注重解决实际问题，坚持理论联系实际。专注于公司人力资源管理、合同纠纷、债权债务纠纷、股权纠纷、税务代理、公司常年法律顾问等业务领域。张君律师05001000150020002500300035004000450050002008年2009年2010年2011年用人单位胜诉劳动者胜诉双方部分胜诉0100020003000400050006000700080009000100002008年2010年受理案件总数劳动者申诉郑州市劳动争议仲裁委员会2008年—2011年受案统计信息郑州市劳动争议仲裁委员会2008—2011审案结果统计信息现状01020304这是发生在郑州的一个真实的案例……目录三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理劳动合同管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理劳动合同管理劳动合同起草劳动1、必备条款（劳动合同法第十七条:a、基本信息；b、期限；c、工作内容和地点；d、工作时间和休息休假；e劳动报酬；f、社会保险；g劳动保护、劳动条件和职业防护；h,兜底条款）2、约定条款（如：试用期、培训事项、保密事项等）3、禁止条款（如：担保条款、押金条款、违约金条款等）风险点：关于试用期（第十九条）a、试用期限b、试用期次数c、试用程序（合同签订后、办理入职、岗位职责、试用期考核。）d、试用期工资e、违法试用的法律责任（第八十三条，责令改正，已经履行的，支付赔偿金。）劳动合同管理劳动合同签订劳动1、签订主体合法性审查a/用人单位：外资办事处（不是合法用人单位）b/劳动者：劳动法意义上的劳动者/外国人（就业证）2、签订时间《劳动合同法》第十条（用工之日）《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起满一月，劳动者不签订，单位应当书面解除合同。不支付补偿金，但需支付工资。劳动合同管理风险点：关于送达a/要求劳动者签署送达地址确认书；（入职时签订，变更要及时告知）b/合同文本签收确认书；（专用表格）劳动合同管理劳动合同变更1、尚未履行的条款、未完全履行的条款或依法可变更的条款提示：合同主体、合同期限不可变2、书面形式规章制度管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理规章制度管理企业经营规章制度企业劳动规章制度规章制度管理企业劳动规章制度构成员工手册、考勤制度、工资制度、绩效制度、培训制度、招聘制度、等等规章制度管理企业劳动规章制度步骤讨论起草意见确定公布规章制度管理1、共决权/单决权在实务中如何操作a/久商不定怎么办？——利用“协商制度”；确立民主集中制的管理原则，从而解决制度制定过程中的“共决问题”。b/有限单决权2、未经民主程序的效力？——无效风险点：程序合法规章制度管理关于“严重”的标准在实务的操作a/列举式b/数量式如：迟到二十次为严重违纪；c/累进式如：一个月内累计三次迟到或半年内累计六次达一般违纪时按中等违纪处理；d/综合式风险点：实体合法总结：合法、合理、不违反诚实信用公序良俗等判断标准规章制度管理企业劳动规章制度公示公示的规章制度，才对劳动者产生约束力！！采用何种公示方式，才能在仲裁或诉讼中有利？？规定！问题？规章制度管理企业劳动规章制度公示a/员工手册发放法（签名确认）b/内部培训法（时间、地点、人员、内容、签字）c/劳动合同约定法d/考试法e/传阅法f/公证、见证法g/录音录像法风险点：公示方式忌：网站公布、电子邮件告知、公告栏张贴等薪酬福利管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理薪酬福利管理劳动报酬的构成货币工资实物报酬社会保险用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等。用人单位免费或低于成本价格提供给劳动者的各种物品和服务。养老、失业、医疗、生育、工伤等。薪酬福利管理工资的构成根据国务院《关于工资总额组成的规定》：a/计时工资b/计件工资c/奖金d/津贴和补贴e/加班工资f/特殊情况下支付的工资薪酬福利管理支付形式法定货币，不得以实物或有价证券替代。支付时间每月支付一次最低工资不低于当地最低工资标准。试用期工资不低于同岗位工资标准的80%或合同约定工资的80%，且均不低于当地最低工资标准。薪酬福利管理风险点：问题一问题二问题三问题四工资发放能否以实物代替？不能工资单是否必须向员工提供？是、工资条自愿要求“零工资”是否有效？无效、劳动力的再循环。最低工资标准是否包括社保费？含个人承担部分（最低工资规定）和《社会保险费征缴暂行条例》薪酬福利管理问题五问题六问题七问题八年薪制是否可以年终支付？不可以，每月要支付工资。离职员工工资如何支付？一次性支付加班工资如何支付？按月支付年终奖如何发放？一次性，现金、购物卡、有价证券等。风险点：薪酬福利管理福利的构成强制性福利自愿性福利社保+假期培训+旅游+其他薪酬福利管理自愿性福利a/培训：签署专业技术培训协议；b/旅游：购买商业险，要求旅行社签署正式协议；c/拓展训练：购买商业险，签署安全责任协议；d/文体活动：如羽毛球活动，单位提供资金场地但不组织；e/班车接送：禁止公车私用及搭乘无关人员；……员工离职管理三、留五、雇劳动合同管理规章制度管理薪酬福利管理员工离职管理员工离职管理三、留五、雇协商解除单位解除员工解除合同终止经济补偿金其他问题员工离职管理协商解除依据：《劳动合同法》第三十六条、第四十六条误区：协商解除只能存在于无过错时。实际上，只要在合同尚未履行完毕，双方不论处于何种情形，均可以提出并协商解除。优点：范围广、风险低、成本少、影响小员工离职管理1、实务操作原则：协商优先，其他为辅2、协商解除协议的签订：a/书面协商——协商过程、结果书面化；b/明确动议——必须明确协商解除的提出方；c/内容合法——明确解除的时间、工资福利结算方式，“放弃条款”不得违反强制性或禁止性规定；d/主体审查——即劳动者在协商时是否主体适格；e/告知义务——协商中履行书面告知义务，固定证据。风险点：员工离职管理单位解除单位过错解除单位非错解除员工离职管理单位过错解除依据：《劳动合同法》第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。员工离职管理1、理解并掌握上述6中情形运用时的条件和程序。2、注意保存、收集证据。3、解除程序一定要合法。做到两个有效通知：有效通知劳动者；有效通知工会（若有）4、试用期未必只能用“不符合录用”辞退员工，严重违纪、严重失职、追究刑责等条件同样适用。5、理解特殊人员“过错不免责原则”。即孕期、产期、哺乳期、医疗期等特殊保护人员，若存在“严重情形”，同样可以依法解除合同。风险点：员工离职管理单位非错解除依据：《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。员工离职管理两个标准时间标准存在两种可以互为替代的告知方式：1、提前30天通知：30天、书面、本人2、支付代通知金：实务中一般即时解除即时支付员工离职管理理由标准1、身体健康问题：健康范围、无法从事原工作、不能从事新工作2、工作能力问题：二次不胜任3、情势变更问题：“重大变化”“无法履行”“未达成变更协议”员工离职管理法律后果采用预告性解除劳动合同后，依法支付经济补偿金！员工离职管理依据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得非过错性解除或裁减人员：（一）职业病人员；（二）工伤类人员；（三）医疗期人员；（四）三期女职工；（五）“15+5”人员；（六）其他法定情形。通知解除的限制风险点：员工离职管理员工解除依据:《劳动合同法》第三十八规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要提前告知用人单位。员工离职管理员工解除员工解除通知解除违法解除即时解除提前30天提前3天一般违法严重违法事实劳动员工离职管理1、员工违法解除的法律责任。——赔偿损失、支付违约金2、员工辞职是否需要支付经济补偿金。——通知解除不支付；即时解除需支付；3、员工向谁提出辞职有效？——能够代表用人单位或用人单位授权的个人或部门4、员工辞职信的法律效力问题。——申请型（协商解除）；通知型；5、违法解除，单位的损失要有证明。——不能随意评估或漫天要价风险点：员工离职管理合同终止依据:《劳动合同法》第四十四规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。《实施条例》第十三条：用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同情形之外约定其他的劳动合同终止条件。第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。员工离职管理1、合同终止中的程序问题。a/双审查原则——审查是否符合法定情形，及可能存在的补充规定。b/防止逾期终止——有42条（条文在下页）规定情形之一的，劳动合同应当续延至情形消失时终止。否则，造成违法终止。2、合同终止是否需要提前通知劳动者？——法律无明确规定；但要考虑地方的补充性规定。3、避免不及时终止或续签而形成事实劳动关系。4、防止约定终止条件。——约定亦无效风险点：•第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：•（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；•（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；•（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；•（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；•（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；•（六）法律、行政法规规定的其他情形。员工离职管理经济补偿金依据:《劳动合同法》第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳