工伤认定行政诉讼中涉及的问题

审理工伤认定行政案件有关疑难问题审判实践中，对于工伤认定标准等问题存在较大的认识分歧。因此，我们对相关问题共同作些探讨。主要探讨五个方面的问题：一是工伤认定的基本原则；二是有关起诉受理的几个问题；三是关于劳动关系的几个问题；四是如何认定工作原因；五是几种特殊情形下的工伤认定问题。第一个问题：人民法院审理工伤认定行政案件的基本原则工伤认定类案件的数量多、涉及的法律问题多、引起的争议大，所以，我们首先研究法院审理工伤认定行政案件的基本原则。重点讨论三个基本原则：（一）职工利益优先保护原则《工伤保险条例》的实施，加大了对劳动者的保护力度，在工伤认定的原则、工伤认定的标准、申请工伤认定的期限等方面都体现了“保护劳动者合法权益、保护弱势群体合法权益”的思想和理念。立法宗旨与目的，是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿”。工伤认定属于社会法的范畴，应当遵循社会法的有关规范和原则。社会法之所以能够成为一个独立的法律部门，其基本宗旨正是体现了出于对社会弱者（包括劳动者）倾斜保护的需要。因此，为了预防社会矛盾，维护社会公平秩序，促进社会和谐发展，人民法院在审理工伤认定行政案件中，对于一些事实和法律的模糊地带，在作出最终抉择时，以对劳动者的倾斜保护作为选择的出发点，有效保护劳动者的权益。如：北京某物业管理公司诉某区劳动保障局工伤认定案件中，该公司某职工在工作时间内，在其公司管理的小区死亡，经公安机关查验并出具死亡证明书认定为高坠死亡。但该案在事实处于真伪不明的状态下，劳动保障部门根据《工伤保险条例》的相关规定，在用人单位不能证明该职工是由于非工伤原因受到事故伤害的情况下，认定该职工的死亡属于工伤。请大家判断，法院对此工伤认定是予以撤销还是维持？我认为劳动保障局的工伤认定是正确的，应予以维持。（二）保护法定原则工伤的保障范围和保障程度具有法定性，该法定性是建立在一国的政治经济发展水平之上的，劳动者工伤权益的保护存在一个循序渐进的过程。对于涉及劳动和社会保障的相关因素也应在现有的法律框架内适当掌握，使之与生产力发展水平相适应。对于《工伤保险条例》中规定的对劳动保护不够充分的方面，应从宽掌握；而对于《工伤保险条例》中已属比较超前的保护规定，如“上下班途中”的问题则应从体现立法目的方面考虑从严掌握。因此，法院在工伤认定案件审理中，应严格从法律规定的本身出发作出判断，对于超越法律规定之外的情形，即使劳动者的情况非常值得同情，也不认定为工伤，没有用道德、常识上的判断来代替法律的规定，防止由于同情劳动者，而有意超越法律现有规定，无限制扩大工伤范围的审理倾向，维护好正常的社会秩序。（三）尊重行政裁量权的原则我国当前立法之所以赋予行政机关进行工伤认定的职责，其出发点是基于行政机关的专业性和效率性，同时也是因为工伤保险基金由行政机关所管理，由行政机关进行工伤认定能够更好地理顺认定与赔付之间的关系。因此，行政机关在认定时对于一些事实和法律模糊地带的自由裁量行为，法院需要保持应有的克制，尽量尊重行政机关的选择，除非被诉行政行为不合理情形属于以下情况之一的，法院才考虑予以撤销：一是行政机关实施自由裁量行为是出于非法目的；二是行政机关的自由裁量行为过于主观武断，或显著缺乏合理性。第二个问题：有关起诉受理的几个问题（一）关于复议前置的问题《工伤保险条例》第五十三条第一款：“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：......”按本条的规定属于复议前置的条件。根据劳动和社会保障部关于《工伤认定办法》第十九条，以及（劳社厅函[2004]123号）关于当事人对工伤认定不服申请行政复议问题的复函进行综合分析：1、当事人对不受理、不答复的；2、当事人对不予受理决定不服的。——不属复议前置。3、当事人对工伤认定结论不服的（即认定为是工伤或不认定为工伤的）——属复议前置，即复议之后才可提起行政诉讼。（二）关于原告、被告及第三人的问题1、受伤职工死亡的，其近亲属有原告资格；受伤职工没有死亡的，本人作为原告，其他人作为法定代理人或委托代理人；工会组织作为代理人。2、职工向缴纳劳动保障费的机构所在地申请工伤认定或分支机构所在地申请工伤认定，根据是否复议及复议结果确定被告。3、职工起诉的，列用人单位为第三人；用人单位起诉的，列职工为第三人。第三个问题：关于劳动关系的几个问题根据国务院《工伤保险条例》的相关规定，工伤是指国内各类企业职工、个体工商户的雇工因工作遭受事故伤害或者患了职业病。工伤认定，是指劳动行政主管部门根据用人单位或劳动者及其亲属的申请，对劳动者负伤、致残、死亡的情形作出因工或非因工的性质认定的行政行为。工伤性质认定是劳动者能否享受工伤保险待遇的前提条件。而能否认定工伤，前提条件是伤亡者与用人单位之间是否具有劳动关系。如果形成了劳动关系，又是因工作遭受事故伤害或者患了职业病，就应认定工伤。否则，就不应认定工伤。劳动者与用人单位签订了劳动合同，劳动者与用人单位之间具有劳动关系是无可非议的。但是，现实生活中，由于种种原因，相当多的劳动者没有以口头或者书面形式与用人单位签订劳动协议，这就需要对事实劳动关系是否成立予以确认。也就是说，以什么标准来衡量劳动者与用人单位之间是否构成劳动关系，法律规范对此未作明确规定。现提出两个衡量标准探讨：（一）用人单位的主体资格标准根据《工伤保险条例》的规定，认定工伤的对象必须是中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工。这就排除了用人单位为家庭、自然人的情形。如果伤残、死亡的劳动者不是我国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，则该雇工与家庭、自然人之间不存在劳动关系，形成的是一种服务合同关系。（二）用人单位与劳动者之间必须具备相应的法律事实标准。个人认为，只要用人单位与劳动者之间具备以下法律事实之一，且符合上述第（一）的，即可认定双方具有《工伤保险条例》规定的劳动关系：1、劳动者在用人单位的管理下从事劳动，或者劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择答应或不答应的权利。2、用人单位已经或者与劳动者约定以货币形式向劳动者支付劳动报酬，而劳动者的劳动是为用人单位创造经济利益或其他物质利益的。3、劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分。4、劳动者提供的劳动不能由他人代替。5、用人单位为劳动者提供了劳动对象、生产资料或相应的劳动条件。6、用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身分证件或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或者不持反对意见的。7、劳动合同期满的，用人单位未及时与劳动者办理业务上或签订劳动合同手续，劳动者仍继续工作的。8、试用期满后，用人单位既不解聘，又不与劳动者签订正式劳动合同的。9、在挂靠经营、承包经营中，如果挂靠方、承包方以所挂靠、发包单位的名义对外经营的，挂靠方、承包方所聘用的劳动者与所挂靠、发包的单位之间形成劳动关系。10、在涉及建筑、船舶制造等有相应资质要求的特定行业时，由于层层转包关系，我们认为，如果建筑等行业中的转包是依法进行的，承包方是依法具备相应资质的企业，与承包方有劳动关系的劳动者在工作中发生伤亡事故的，则应认定为实际用人单位（承包方）与劳动者形成劳动关系。如果是违法转包，承包方无资质，则承包方所雇用的劳动者与发包方在形式上虽无直接的劳动关系，但由于发包、承包中的违法违规操作，劳动者实质是为发包方工作，则应认定发包方与劳动者形成劳动关系。（三）有关疑难问题的探讨1、车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机在工作中伤亡能否认定为工伤呢？构成工伤，其理由：（1）司机与车辆挂靠单位形成了事实劳动关系；（2）车辆受车队授权雇佣的司机，以车队的名义对外经营，招聘司机产生的后果车队承担；（3）车队与车主签订的协议不能有效对抗第三人，从保护弱势群体的利益角度考虑；（4）按照运输管理条例，运输单位不能签订挂靠协议，挂靠行为不符合法律规定。2、职工退休后与被聘用工作单位之间是否构成劳动关系呢？案例：某退休职工与某医院签订一份劳务协议。退休职工在工作期间受伤，对此形成二种观点。一是认为双方已经形成劳动关系，应认定为工伤；二是认为用人单位与退休职工之间发生的关系是平等主体之间的民事法律关系，不属《工伤保险条例》的调整范围，应适用民法中人身损害赔偿的相关法律。最高人民法院行政庭审判员蔡小雪的观点是：若用人单位为劳动者缴纳了劳动保险金的，应认定为工伤。我个人的观点：退休职工在受聘后与用人单位之间发生劳动关系应纳入社会保障体系，由劳动法调整，其因工受伤应当享受工伤待遇。其理由是：我国法律只规定达到一定年龄的劳动者可以享受退休的权利，但退休并未剥夺劳动者劳动的权利，法律未禁止用人单位聘用退休人员工作。《工伤保险条例》第二条第（二）款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”，《条例》并未将退休人员排除在职工范畴之外。虽然职工退休后享受了养老保险待遇，但这和其受聘后享受工伤保险待遇并不矛盾。在实际运作中，用人单位是可以为退休后又受聘的员工单独购买工伤保险的，其因工伤可以适用《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。这样理解比较符合立法精神，有利于保护劳动者的合法权益。3、承揽合同关系中，定作人与承揽人及其职工之间是否构成劳动关系呢？我们认为，承揽合同一旦成立，定作人与承揽人及其职工之间不构成劳动关系。至于承揽人与其职工之间是否构成劳动关系则要视情况而定。我们前面探讨了“关于劳动关系的几个问题”。但在审判实践中，我们会经常碰到这样一个疑难问题，即：“劳动关系”发生争议时应由谁来作出认定呢？我们在审理工伤认定案件中，面临的劳动关系争议可分为两种：一是事实争议；二是法律争议。1、事实争议——由工伤认定部门直接认定。所谓事实争议，是指纯粹因对事实真与假的看法不同而引发的争议。如用人单位未与劳动者签订劳动合同，工伤认定时，劳动者提供工资条，证明其系某用人单位的员工；该用人单位认为该工资条系伪造，否认劳动关系的存在。此时对劳动关系的确认，仅仅是基于工资条的真伪。因此该劳动关系争议仅仅是事实争议，工伤认定部门完全可以通过调查核实来作出判断。对于这样的事实争议，工伤认定机关可以在工伤认定的过程中直接认定。2、法律争议——通过劳动争议处理途径解决。所谓法律争议，是指对事实证据的真伪不存在异议，但对于相同的事实证据，由于法律规定不明确导致当事人之间产生不同的观点，需要正确适用法律才能作出判断的争议。如劳动者提供的证人证言，拟证明是甲公司的员工，但甲公司提供的证据证明其是乙工厂的员工，双方对其证明内容各有看法，形成劳动者是与甲公司还是与乙工厂存在劳动关系的法律争议。上述对劳动者与甲公司之间究竟是否存在劳动关系的认定，不仅仅包括对证据真伪的判断，还包括对法律的准确适用。因此，如果该争议是由于法律规定不明确或双方对法律适用的理解不一致而引起的，则该争议就不是简简单单的事实争议，而是一项法律争议，工伤认定部门则无权直接予以认定，必须通过劳动争议的处理机制予以解决。第四个问题：如何认定工作原因《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。在工伤认定中，工作原因是工伤认定的核心要素，也是根本要素。因工负伤，工作原因是“因”，伤亡是“果”的情形之一。如何理解“工作原因”？两者之间必须有直接或者间接的因果关系。《工伤保险条例》中工伤认定的几种情形都把工作原因作为核心要素。强调工作原因正是体现工伤必须以工作为本，体现了法理中谁受益谁负责的原则。1、直接的工作原因。一般是在进行正常的日常工作时间受到事故伤害，与其所从事的工作有密切和直接的联系，是明显的职业伤害，所受伤害与工作有着直接的因果关系。比如职工在从事切割时被灼伤，建筑工人在工作中从脚手架上跌落，空勤人员、司售人员在航空事故、道路交通事故中受到的人身伤害。这种情况一般比较明显，在工伤认定过程中比较容易把握。2、间接的工作原因。主要包括工