公司合同法律风险防范

合同法律制度及风险防范xxxxx律师甘肃xxxx律师事务所1中华人民共和国合同法《中华人民共和国合同法》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于１９９９年３月１５日通过，自１９９９年１０月１日起施行。一、合同的概念和合同法的适用范围（一）《合同法》第二条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。简单的讲，合同是一种契约，是当事人之间确立的一种权利义务关系的协议。（二）合同法的适用范围:合同是平等主体之间的民事权益义务关系的协议，故非平等主体之间的协议不适用合同法，如行政机关与下属部门之间的协议等。但国家机关以平等的民事主体身份出现时，其所签订的合同是民事合同，如国有土地使用权出让合同。另外，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用合同法。二、合同法的基本原则（一）基本原则的概念合同法的基本原则乃是合同法的主旨和根本准则，它是制定、解2释、执行和研究合同法的出发点，并贯穿在整个合同法制度和规范之中。是合同法的法律特征和价值取向的最集中反映。（1）在合同法制定、合同法解释、低一层次的与合同法有关的规范制定过程中不能突破基本原则所确定的构架，维护了合同法的价值统一及体系性。（2）由于立法者认识的局限性，法律规范的稳定性，但其所调整的社会关系复杂性；由于法律规范的有限性，所调整的无限性，为了解决以上矛盾，克服成文法的局限性，在合同法规范存在漏洞的情况下，授权法官及合同主体以基本原则为依据适用法律，可以维系法律体系的开放性和填补法律漏洞。（例如：合同法对经销权的授予缺乏相关规定，但我们仍可以按合同法的基础原则去构建合同双方的权利义务关系。基本原则虽然未确定具体的合同权利和义务，但它为交易行为提供了抽象的行为准则，尤其为立法和司法确定了所应遵循的宗旨和标准。（二）、合同法的基本原则有哪些？1、平等原则合同当事人．．．法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征。2、意思自治原则合同法属于私法领域，合同主体能够基于自身的需要，通过个人3的自我决定去构建自己的生活关系。不受国家和他人的非法干预。合同自由（签订、解除、履行，约定大于法定，民不告、官不理）3、公平正义原则（问题：供热、供电、供气、供水单位为什么不能按自己的意思随意涨价？）现实生活中并不总是存在私人自治原则可以实现的社会基础，所以必须采取各种手段纠正市场失灵，强调对弱者的保护。以社会本位限制权利本位，以公平正义原则来限制意思自治原则。体现为：对合同自由的限制（垄断行业），控制格式合同的任意适用，通过消费者权益保护法保护消费者的利益，对显失公平的合同可以撤销。4、诚实信用原则(民间借贷属于要物合同，合同贷款人交付借款就成立)要求合同主体在签订、履行合同时要“诚实不欺、讲求信用”,追究缔约过失责任。5、合法原则（商品房买卖合同）三、合同主体（一）、合同主体范围---以自己的名义对外签订合同的主体1、自然人---在自然状态下出生的人在我国，自然人包括中国公民及在我国领域内的外国人和无国籍人。2、法人依法设立；具有必要的财产；有自己的名称、组织机构、经营场4所；能够独立的承担责任。（企业法人、事业单位法人、社会团体法人、行政机关法人）3、其他组织指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。如依法领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；法人依法设立并领取营业执照的分支机构；银行、保险公司设在各地的分支机构等。作为合同主体有时会受到限制，如对外担保。（二）、合同签约资格-----具备相应的民事行为能力1、自然人---完全民事行为能力人（本人、委托代理人）限制民事行为能力人和无民事行为能力人，根据合同的性质、标的分别为本人、法定代理人、委托代理人（法定代理人的授权委托书）。2、法人---法人组织（盖章）、法定代表人（签字）、法定代表人委托代理人（签字）问题：职能部门？未领取营业执照的分支机构？3、其他组织—加盖公章、负责人签字需要说明的是，对企业法人的分支机构来说，如果合同法或其他法律对法人的分支机构或职能部门的合同主体资格有特别规定，那么即使有营业执照，合同仍可能无效。举例来说，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。另外建设工程合同也需要以企业法人的名义签订，不能直接以分支机构的名义签订（因5为有资质等方面的要求）。（三）、代理制度1、代理、代理人、代理权限代理是代理人以被代理人名义，在代理授权范围内，与第三人进行的，确立被代理人和第三人之间的法律关系的法律行为。（如本人受贵公司的委托去替贵公司购买房屋，我去以后向开发商出具了授权委托书，并以贵公司的名义与开发商签订了《商品房买卖合同》，则该合同对贵公司有约束力。）代理人---依据代理权代替他人实施民事法律行为的人。可以是公司内部员工，可以是第三人。公司派出去的采购员、销售员、结款员等。2、行使代理权的限制（1）不得自己代理，不得双方代理，不得与第三人恶意串通、损害被代理人的利益。（2）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由代理人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。3、表见代理（合同法第49条）概念：指代理人虽然不具有代理权，但第三人有理由相信代理人6有代理权的，该代理行为有效，被代理人相应承受的法律后果。合同法确立这种制度是为了保护善意相对人的利益，通过对善意相对人利益的保护，促进市场商业活动的安全、效率和秩序。“表见代理”给企业可能带来的风险及防范甲公司在其经营过程中曾发生这样的案件：甲公司的业务员同甲公司解除劳动关系后，仍以该公司名义持空白的合同与乙公司签订合同，并将预收的货款据为已有。乙公司获知真情后将甲公司告上法庭，要求判令甲公司按合同约定承担相应法律责任。两审法院均判甲公司败诉。该类案件便是典型的表见代理所造成的经营风险。律师提醒：怎样防范表见代理造成的风险对表见代理的理解与认识，使我们发现了表见代理可能给我们造成损失的漏洞。所以，如何堵塞漏洞，防范经营风险，是我们必须认真对待和解决的问题。（1）对代理人出具授权委托书时，应明确授权范围及期限，不要让第三人产生合理．．的误解。（2）对代理人代理权已终止的，应及时告知其原有的客户，使客户明白该代理人已终止同公司的代理关系。并且，在员工离职时，要做好工作交接手续，避免某些人利用手中的公章或合同章、盖有公章或合同章的空白合同及介绍信等损害企业的利益。(4)代理人的不当代理行为应承担的法律责任（民事责任、行政责任、刑事责任）对代理人涉嫌犯罪的，公司应将其移交司法机关追究其刑事责任并附加民事责任；对代理人虽属违法行为，但达不到司法立案标准的，应向代理人追缴非法所得款额或向法院提起民事诉讼依法进行经济追偿，以保证公司资金不受损失。四、合同的效力（一）合同的有效要件1、行为人有相应的行为能力72、意思表示真实---自觉、自愿的基础上作出其内在意思的表示行为。3、合同内容合法（不违反法律的强制性规定）4、合同必须具备法律要求的形式要件形式要件---行为人意思表示的外在表现形式，是合同内容的载体。（1）口头形式：通过当面交谈、口头交谈方式确定双方权利义务；（2）书面形式：通过文字记载（书面合同、传真件、往来文件）确定双方的权利义务；（3）其他形式：推定形式。当事人未用语言、文字表达其意思表示，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，以作出一定或指定的行为作承诺，合同成立。（二）无效合同1、概念：所谓无效合同，它是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。2、无效合同的事由：主要是因为违反合同法的基本原则而订立的合同。（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或第三者利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强行性规定。（三）合同被确认无效的法律后果8无效的合同自始没有法律约束力，当事人也不得基于原合同而主张任何权利或享受任何利益。因此，合同被确认无效的法律后果为：1、合同自始没有法律约束力；2、合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。如定金条款、协议管辖权、仲裁条款、部分免责条款；3、合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（《合同法》第57条的规定）如仲裁条款，协议管辖条款。合同中有关解决争议方法的条款具有相对独立性，不因合同无效、被撤销或者终止而失去其效力；4、不再履行；5、返还财产、折价补偿和赔偿损失。五、合同的主要条款（一）当事人的名称或姓名住所（一定要书写清楚、详细，并约定后果）涉及与合同履行有关的通知送达地（赵素燕购房案）诉讼管辖地法律文书送达地（二）合同标的，即交易的对象在签订合同时，要对交易产品的具体规格、品名、型号、商标、生产厂家等做出明确说明，以免产生争议。（旭味国香中的国字一号、二号、酒精度是多少度）（三）标的物的数量数据后面的单位要明确（箱、件、瓶），最好用大写，以防窜改。（四）合同质量标准条款：1、根据产品质量情况明确约定质量标准，并约定质量异议提出的期限；2、约定质量验收条款，验收标准、地点等。（五）合同价款、报酬及支付单价、总价均应明确，价格的构成要明确①是否已包含税款—9即开票价，②需要运输的，是否包含了运输费、保险费等。支付方式应明确，什么时候支付？切忌----后支付。如何付（现金、转账支票、电汇至某一账号）？付给谁（相对人、代理人—必须有授权、相对人指定的第三人）？（六）合同标的物的履行时间、地点、方式条款：1、明确约定履行地点（交、提货地点），（关系到纠纷处理时法院的管辖及货物毁损、灭失风险的承担）；2、明确履行期限（交付时间或期限约定明确），关系到货物涨价、跌价风险；3、明确收货方经办人的姓名及经办人变更处理方法；（七）违约责任条款：1、涉及到义务的均应设置相应的违约责任，责任的轻重根据义务的大小而定；2、违约责任应具体明确可操作；3、违约金与定金不能同时使用；4、违约金额应适当—填平原则（过分高于=超过造成损失的30%）；5、审查对方提供的合同时，有无不平等条款。（八）争议处理条款：1、法院和仲裁的选择；2、有利于己方的选择；3、五个选择：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地；4、无法达成一致的情况下按法律规定。六、合同的履行（一）合同履行的原则：债务人应全面地、适当地．．．．．．．完成其合同义务，使债权人的合同债权得到完全实现。（二）合同履行中的抗辩101、先履行抗辩：(1)互负责任，有先后顺序；(2)先履行一方未履行、履行不符合约定；(3)后履行一方可拒绝履行。2、不安抗辩：应当先履行的一方，有证据证明对方有：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形；可中止履行，要求对方提供必要的担保。七、合同的变更合同法第77条：当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。变更内容应明确，否则视为未变更。变更要有书面协议。八、合同的解除（一）合同解除的条件（1）约定解除①协商一致；②按合同中约定条件解除；（2）法定解除五种①不可抗力：效力--------法定解除权、免除违约责任。义务------及时通知、举证责任。（举例）②一方口头、行为表明不履明主要债务；③一方迟延履行主要债务，经催告仍未履行;④违约行为、不能实现合同目的；⑤其它规定情形。（2—5）系11非违约方解除权。（二）合同解除的法律后果：未履行，终止；已履行，恢复原状，要求赔偿，其他补救措施。九、合同违约（一）概念：违反合同义务，即