国企高管的刑事风险

国企高管的刑事风险杨航远律师主讲（根据在某企业的演讲整理，文中标题是后加上去的）各位企业家，大家好：非常高兴有机会和大家交流关于国企高管刑事风险的相关问题，希望在接下来的两个小时里，我能给大家提供一些有价值的资讯。作为一个普通公民，我对企业家一直心存敬意，企业家是社会的精英，是社会财富的重要创造者。你们的智慧和努力影响着我们每一个普通老百姓的生活。终会有一天，大家都忘了美国总统是谁，但是，大家会记得乔布斯；大家会记不起国家的基本国策是什么，但是，都会对记得联想的电脑、海尔的冰箱、长虹的电视、格林的空调、苹果的手机等等。由于企业家的卓越贡献，社会在把财富、荣誉赋予企业家的同时，也要求企业家承担起更多的社会责任。法律对企业家有着很高的要求，对于管理和经营国有资产的国企高管，法律做出了更高的要求，而刑法领域中制订了更加严厉的惩罚措施，这就使得企业家群体本身也成了一个犯罪率比较高的群体。第一部分企业家风险警示根据民间机构的研究统计：2012年，中国的企业家涉嫌刑事犯罪案例中，国企高管被追究的有117例。2013年，北京师范大学和其他社会研究机构一起做了一份调查报告——《2013年企业家犯罪报告》，这份报告被中国社会科学院全文转发，相对比较权威。报告中称，2013年全年，国有企业的企业家被追究刑事责任的案例有110例，涉案128人，其中9个全国人大代表，还有很多全国劳动模范等，占企业家犯罪率的23.08%。这个数额和比例，看起来好像并不高，其实不然。首先，经过多年的国退民进改革，国有企业的质量上去了，但是数量已经非常少了。在很多三、四线城市，除了承担公共事业职能的国有企业以外，几乎都没有国有企业了，农村更没有。其次，这份报告应该是不完全统计。这份报告的数据都是来源于媒体报道。一般的中小型国有企业和国有企业里级别较低的管理人员犯罪，都不会引起媒体的兴趣。近些年来反腐浪潮一浪高过一浪，大家都形成了“审丑”疲劳。现在媒体上披露一个省部级以下的干部贪腐案件都没有兴趣点可看。再一个原因是，有些信息因为案情原因没有被披露出来。我作为一名刑事辩护律师，对于刑事辩护工作的媒体策略，有很深的体会。如果是普通人被冤枉了，律师、家属都会想方设法找媒体揭露，哭天抢地喊冤。如果是政府官员和国企高管，无论被冤枉还是没被冤枉，律师和家属都会极其低调，尽量避免媒体报道。因为现在的社会心理普遍仇富仇官，有错没错，都不会得到社会公众的同情和支持。如果你是国企高管，如果你还被冤枉了，在媒体这个层面，你就准备好打落牙齿往肚里咽吧。所以说，仅从媒体报道搜集资料，这个统计是不全面的，是保守的。还有一个因素要考虑到，即这个统计是一年一统计，而作为国企高管，你的工作时间很可能是终身的，要在这个位置上，工作二十年、三十年。中国虽然有几千家大型国企，每年抓一百多个，轮二十年、三十年，会不会轮到你？这个概率就大多了。我们回头看一下，十年前的福布斯富豪排行榜，现在还有多少富豪仍然风光，他们中的很多人都已经不知所终，还有人命丧黄泉-----像袁宝璟，因为涉嫌雇凶杀人被判死刑；前几天袁宝璟的商业对手刘汉也刚被判了死刑。福布斯排行榜一度被业内称为“杀猪榜”。十八大以来，已经有五十多位大型国企的高管被立案调查，。其中还有四位心理素质比较差的企业家听说要被查，直接跳楼自杀了，像我们熟悉的中铁股份的总经理和三精药业的董事长。这些都是社会的精英啊，他们的不幸遭遇也是社会的损失，这样的悲剧让人深感痛惜！总之，当今中国，企业家被追究刑事责任的概率是很高的，国有企业高管更高。于是有人调侃说：目前，中国的企业家有两类人组成：一类人是正在坐牢的企业家；另一类人是正走在通往监狱道路上的企业家。企业家是社会的精英，然而，很多人大业未成身先死，长使英雄泪满襟。出现这样的现象，可能有社会的原因，有社会法治环境的原因，作为企业家，我们应该更多地从自己身上找找原因，尽量不要立于危墙之下。即使是企业家，我们每一个人都很微小，我们改变不了社会，我们应该更多的去适应社会，在一个不完美的社会中完成我们完美的人生。关于国企高管刑事风险，我谈四个问题：第一个问题：国企高管的刑法身份和案发特征第二个问题：国企高管发案率最高的几种犯罪第三个问题：国企高管的渎职类犯罪第四个问题：国企高管经营中常见的几种犯罪第二部分国企高管的案发特征下面，我先说第一个问题：什么是国企高管？在我们常人理解中，国企高管就是衣着光鲜、精明能干、高收入、高智慧、社会地位仅次于政府高官的人。在刑法中，我们对国企高管有特别的定义，国企高管属于国家工作人员。在刑法第93条规定：国家工作人员分四类：第一类是国家机关中从事公务的人员；第二类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三类是国有公司、企业、事业单位、社会团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四类是法律规定的其他依照法律从事公务的人员，比如受乡政府委托从公共管理事务职能的村委会成员，也属于国家工作人员，所以，拿村长不当干部有时候是错误的。我们今天来听讲座的国有公司企业和国有控股上市公司的企业家，都属于第二类和第三类人员，国有公司的高级管理人员，属于按照国家机关工作人员论的准国家机关工作人员。什么是国有公司、企业？国有公司、企业是国有股占百分之百的公司、企业，或者全民出资、集体出资的企业，一般都按照国有公司、企业对待。现在马上要施行的国有企业混合所有制改革，改革后有部分民营企业参股进来，国有资本仍然占完全的控股地位，这样的混合所有制企业还叫不叫国有企业，其高管身份如何定位？只要有非国有股份的公司、企业，都不是刑法意义上的国有企业，国有控股的上市公司也不叫国有企业，上市公司属于社会企业，其股份所有制形式更加丰富多样。对于国有资本控股或者参股的混合所有制公司、企业和上市公司的高管身份认定，要看其来源，如果是受国资委或者国有公司企业、事业单位、社会团体委派过来做高管的，就是国家工作人员，否则，就不是国家工作人员。国企高管和其他所有制企业的高管不都是企业经营管理者吗？为什么这么费劲的作区分呢？因为刑法对于国有企业的高管有特别的规定和特别的待遇，为国有企业高管设定了特别的罪名和特别的处罚。这不是特别的厚爱，更不是特别的爱给特别的你，而是更严厉的惩罚，甚至是刑罚歧视。具体原因，在后面还会具体讲到。下面我讲讲国企高管的案发特征：根据《2013年企业家犯罪报告》和目前新闻披露出来的国企高管被追究刑事责任的报道，我经过分析发现国有企业高管的案发特征有下面几种情况：第一种情况，串案牵连出来的。国有企业和其他企业一样，在目前的社会环境中，要做强做大，都必须处理好两类关系：一类是和商业伙伴的关系；一类是和政府的关系。国有企业的高管具有半官半商的身份特征，在处理政商关系方面内容更复杂。在目前的商业社会里，靠英雄相惜、一见钟情的方式，是不可能建立起广泛的人脉关系以支撑一个大企业发展的。企业家的人脉资源几乎全部是靠利益来建立和维系的，利益输送几乎是不可避免的。送礼的人不出事，不等于收礼的人不出事；收礼的人低调不等于他的家属、情人也谦虚谨慎。政商关系里如果再加上政治斗争的风险，就使得国企高管因别人被查而被牵连出来的可能性大增。我们打开新闻一看，每一个大官倒台，背后都会牵连不止一个企业家。第二种情况是窝案。窝案就是一个单位的多人因为同一件事被抓。这里涉及两个刑法概念，一个是共同犯罪，一个是单位犯罪。共同犯罪就是两个以上的人共同故意犯罪。起主要作用的是主犯；起次要作用或者辅助作用的是从犯；被迫参与犯罪的是胁从犯。两个单位形成共同犯罪合意，实施犯罪行为的也可以构成共同犯罪。但是，单位犯罪刑法有规定的才追究刑事责任。单位犯罪和个人犯罪最大的区别，要看犯罪动机和犯罪的受益人是谁。一般情况下，单位集体研究决定，为了单位的利益构成犯罪的，就是单位犯罪；如果是为了个人的利益，尽管使用单位的名义，一般也按照个人犯罪对待。当然，在法律没有规定单位犯罪的，个人为了单位的利益犯罪，仍然按照个人犯罪仅仅惩罚行为人个人。第三种情况，迫于心理压力，主动找组织说明情况。在刑法上，我们叫自首，规定在刑法第67条中。自首可以用八个字概括：自动投案；如实供述。主动投案就是主动让自己置身于司法机关的管控之下；如实供述，就是全面完整的供述自己的犯罪行为，避重就轻不算自首。在司法实务中，自首还有千差万别的情况，比如说，你被纪委双规，陈述办案机关已经掌握了线索的犯罪情况，不叫自首；但是，如果你听说司法机关正在查你，正在通缉你，你逃跑，跑一圈主动回来，这叫自首。自首一般可以从轻或者减轻处罚。在司法实践中，由于刑事政策的变化，也有的情况可能不被追究刑事责任。比如说，王岐山出任中纪委书记以后，发布的第一道命令就是让全国的官员在限定的时间内退卡，什么高尔夫球会卡、高档会所的贵宾卡等等，只要主动退了，上缴了，哪怕一张卡价值几十万、上百万，按照刑法受贿罪的规定可以判处十年有期徒刑的，一句话，统统不追究刑事责任。不退的，过期不候，算总账。接下来铺天盖地的反腐风暴让每一个当官的都心惊肉跳。这种主动上缴卡的行为其实也是自首，在这样的刑事政策下，实际上就是突破了刑法的规定，直接赦免了。第四种情况，检举揭发。我们每一个人都生活在利益纷争圈内，每一个人的利益都是在特定利益网络中的一个组成部分。彼此之间的利益都是相互牵制、相互影响的。当利益平衡被打破的时候，就会有心态不平衡的出来搅局，站出来检举揭发。像湖南衡阳有一个老板按照市场行情花了将近四百万买人大代表，钱花了，却没有买到。这个老板感觉被骗了，你不遵守潜规则，我也不遵守潜规则。这个老板直接到中纪委举报了，引起了衡阳官场的地震，几百名官员和人大代表被立案调查，形成了世界级的政治丑闻。对于，身陷囹圄的人，检举揭发别人更有动力一些。我有一个当事人，一审被判决了死刑，为了争取立功活命的机会。他在看守所里拼命拉拢关押在一起的其他犯罪嫌疑人，问寒问暖体贴关怀。总会有缺乏温暖关爱的犯罪嫌疑人把他当朋友，推心置腹的告诉他一些没有向办案机关交代的秘密。这哥们儿转身就检举揭发，如果查证属实，这就是立功，就有可能保下一条命。立功规定在《刑法》第68条，立功可以从轻处罚；重大立功可以减轻处罚。第五种情况，外部审计。审计的人不敢得罪，我都办了两个审计部门审计出来的犯罪案件了。审计部门你们企业家不敢得罪，我也不敢得罪。这里就不展开了。第六种情况，首长指令。我们常常看到有些案件是由某某专案组承办的。专案组承办的案件，有的是行政首长接到群众反映安排查处的；有的是领导看你不顺眼，安排查处的。如果是后一种情况，你有没有犯罪行为已经不重要了。你如果被查出犯罪行为是专案组立功受奖，如果没有被查出犯罪行为，是专案组无能。有些专案组不想被认为无能，所以，偶尔会发生在办案过程中把人打伤打死的事。这样的案例，我们在媒体上每年都能看到几例。第三部分国企高管犯罪率最高的几类罪第二个问题，我讲讲国有企业高管发案率最高的三类犯罪。根据《2013年企业家犯罪调查报告》中反映的情况来看，国有企业的企业家犯罪通常集中在贪污、受贿和挪用公款三类犯罪，这三个罪名也是大家耳熟能详的罪名。一、先说贪污罪，规定在刑法382条中，是说国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，就构成贪污罪。由于国企高管不是真正的国家工作人员，只是准国家工作人员。所以，国企高管侵财类犯罪通常触犯的是刑法第271条。刑法271条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有的，数额较大的构成职务侵占罪；国有公司、企事业单位、社会团体的人员犯前款罪的，按照刑法382的规定处理。由于，国企高管是准国家工作人员，必须参照国家工作人员的待遇执行。普通企业的高管犯此类罪，最高可以判处十五年有期徒刑；我们国企高管则最高可以被判处死刑，这是刑法对国企高管的特别“关爱”。对于这一点，法律界有很多不同的看法。国企高管和民企高管同样的职权，同样的行为，处罚的结果却是一个要死一个要活，同罪不同罚，违背了公平原则。另外，刑罚的最原始理论基础也不过是同态复仇。贪污财