第9章-争议的预防与处理

第9章争议的预防与处理9争议的预防与处理学习目标了解索赔的含义，了解并掌握索赔条款的两种规定方法，特别要掌握异议与索赔条款的有关内容，理解不可抗力的含义，掌握不可抗力条款的主要内容。重点难点眄索赔的含义和索赔条款的规定方法眄不可抗力的含义和不可抗力的法律后果嚼异议与索赔条款嚼不可抗力条款的内容在国际贸易中，买卖双方往往会因为彼此之间的权利和义务问题引起争议(Dispute)，并导致索赔、理赔以及仲裁。争议的出现主要源于交易双方出现了不履行或不完全履行合同规定的情况，也有可能是合同中所订条款欠明确，双方理解不一致而各执一词。由于国别的差异及贸易利益的冲突，合同条款订立得再详细也不能完全避免争议的出现，双方即使是严格履行了合同要求也可能发生纠纷。所以，一个合格的外贸工作者不仅要注意合同的严谨性，严格履行其应该承担的义务，还要学会纠纷的预防和处理。为了尽量减少争议，买卖双方在交易磋商时就应对容易产生争议的条款做出明确而详细的规定，同时也应在合同中对产生争议后的处理措施以合同条款的形式加以规定。按照国际贸易业务的惯例，争议的预防和处理主要涉及索赔、不可抗力和仲裁条件。由于仲裁已经在第2章中进行了讲述，故本章重点介绍索赔和不可抗力的相关知识。9．1索赔索赔(Claim)是指在国际贸易业务中，因买卖双方中一方违反合同规定，直接或间接地给另一方造成损失，受损方向违约方提出赔偿要求，以弥补所受损失。违反合同的一方同意受损方提出的赔偿要求，并进行赔偿的行为称为理赔(SettlementofClaim)。索赔和理赔行为的出现是因为一方或者双方存在违约责任。9．1．1违约责任国际货物买卖合同是确定买卖双方权利和义务的法律依据，任何一方不履行合同或履行的义务不符合合同的规定，就属违约行为，应承担法律责任。但不同国家的法律或一些国际条约对于违约的性质和违约产生的后果有不同的规定。有的国家以合同中交易条件的主次为依据来判断违约的性质，有的国家则以违约后果的严重程度来判断。《联合国国际货物销售合同公约》从违约的后果和严重程度将违约分为根本性违约和非根本性违约。前者是指违约方的故意行为造成的违约给对方造成实质性的损害。在根本性违约的情况下，受损方可以宣告合同无效，并可要求损害赔偿。后者是指违约的后果尚未达到根本违反合同的程度，在这种情况下，受损方只能要求损害赔偿，而术能宣告合同无效。与《联合国国际货物销售合同公约》不同，英国的《货物买卖法》则从合同条款本身来划分，将违约分为违反要件和违反随附条件。违反要件是指违反合同的主要条款，如与商品有关的品质、数量和交货期等内容，当违约方违反要件时，受损方有权解除合同，并可提出赔偿要求。违反随附条件也称违反担保，是指违反合同的次要条款，在违反担保的情况下受损方只能提出损害赔偿，而不能解除合同。《中华人民共和国涉外经济合同法》规定，一方违反合同，以至严重影响订立合同所期望的经济利益，当事人一方有权通知另一方解除合同，合同的变更、解除或终止不影响当事人要求赔偿损失的权利。由此可见，世界各国以及某些国际性组织对违约的解释和规定各不相同，并且在解决争议时具有不确定性和随意性，因此，在从事国际贸易业务时，应对相关国家的法律和国际条约有所了解和熟悉。9．1．2索赔和理赔在国际贸易实践中，损害赔偿是最重要，也是最常用的违约补救措施。按照法律的一般规则，受损害的一方当事人在采取其他违约补救措施时，都不影响该方当事人向违约一方提出损害赔偿的要求。要求赔偿和进行赔偿，也就是索赔和理赔，实际上是一个问题的两个方面。在处理索赔的工作中，以下问题是必须注意的：1)索赔对象买方收货时发现货物短缺、残损或不符合要求，卖方不能及时获得货款时，都有可能提出索赔的要求，但是当事人应该分析利益不能获得的原因，认定索赔对象。一般情况下，可被认定的索赔对象有三个：一是交易的对方。凡属于交易对方责任造成的自身利益受损，如卖方未按期交货、包装不合要求、买方延期付款等，除不可抗力原因外，应向违约方提出索赔。二是承运人。承运人在接受货物以后，就应该承担货物从起运地至目的地的一切责任。所以，当货物在运输过程中因承运人过失而出现损失时，应向承运人提出索赔。三是保险公司。如果双方已经就交易行为的相关标的进行投保，如运输保险、信用保险等，只要利益的损失属于保险公司承保的范围，就应该由相关责任人向保险公司索赔。2)索赔依据一方当事人提出索赔时，必须要有充分的索赔依据。索赔依据包括法律依据和事实依据两个方面。前者是指买卖合同和适用法律的规定；后者则是指违约的事实、情节及其书面证明。如果索赔时证据不全、证据不足或出证机构不符合要求，都可能遭到对方拒赔。买卖合同中的索赔条款通常包括索赔依据，主要规定索赔时必须提供的证据，以及出具证明文件的机构。如向船公司索赔时须另附理货报告、短卸或残损证明，向保险公司索赔须另附联合检验报告等。3)索赔期限索赔期限是指受损一方有权向违约方提出要求赔偿的最迟日期。按照法律和国际惯例，受损一方只能在索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。索赔期限有约定和法定之分。约定的索赔期限是指买卖双方在合同中明确规定的索赔期限。如果约定的索赔期限较短，在期限临近时尚未完成检验，不能提出索赔时，可在期限内要求对方延长索赔期限或提出保留索赔权。法定的索赔期限是指根据有关法律，受损害的一方有权向违约方要求损害赔偿的期限。例如《联合国国际货物销售合同公约》规定，买方可在实际收到货物后两年内提出索赔；《中华人民共和国涉外经济合同法》则规定当事人知道或应当知道其权利受侵害时4年内提出索赔均有效；《海牙规则》规定向船公司索赔的期限为货到目的港交货后一年内；我国《海运货物保险条款》规定向保险公司索赔的期限为货物在目的港全部卸离海轮后2年内。法定索赔期限只有在合同中未约定索赔期限时才起作用，而约定索赔期限的效力可以超过法定索赔期限，所以，合同中规定合理、适当的索赔期限是十分必要的。4)索赔金额如果买卖合同中约定了损害赔偿的金额，通常按约定的金额提出索赔。如果合同中未对索赔金额进行具体规定的，根据国际贸易惯例，要求的赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等，但限度不能超过订立合同时可以预料到的合理损失。为了尽量减少损失，当违约行为出现后，如果受损方采取合理措施能够减轻损失的程度但没有行动，那么可能减轻而未减轻的损失应在赔偿金额中扣除。5)索赔责任所谓索赔责任就是由哪一方当事人提出索赔要求。通常情况下的索赔责任在受损方，由受损方提出索赔要求。但为了让企业能够专心于生产经营业务，在我国的进口索赔中，如果是向承运人或保险公司索赔，一律由外运公司代办。9．1．3合同中的索赔条款在国际贸易中，为了使索赔和理赔有据可依，买卖双方一般在合同中都订有索赔条款。合同中的索赔条款主要有异议与索赔条款和罚金条款两种形式。1)异议和索赔条款异议和索赔条款(DiscrepancyandClaimClause)一般是针对卖方交货的品质、数量或包装不符合合同规定而订立的。它规定的基本内容是合同一方违约时，另一方有权索赔，以及索赔的依据、索赔的期限、索赔金额等，有的也规定了索赔的处理方法。对于索赔期限的约定，主要根据不同种类的货物进行合理的安排。按我国的习惯做法，一般货物的索赔有效期为货物到达目的地后的30天或45天，机电设备仪器等为60天或90天，一般不超过180天。如买方对于装运货物的任何索赔，必须于货物到达提单或运输单据所订目的港之日起60天内提出，并须提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。(Anyclaimbythebuyerregardingthegoodsshippedshouldbefiledwithin60daysafterthearrivalofthegoodsattheportofdestinationspecifiedintherelativebillofladingortransportdocumentandsupportedbyasurveyreportissuedbyasurveyorapprovedbytheseller．Claimsinrespectofmatterswithinresponsibilityofinsurancecompany，shippingcompanyorothertransportationor-ganizationwillnotbeconsideredorentertainedbytheseller．)2)罚金条款罚金条款(PenaltyClause)也称违约金条款，是预先在合同中规定罚金的数额或百分比率，当一方违约时，按规定向对方支付，以补偿对方的损失。它一般适用于卖方延期交货或买方延迟开信用证等情况。罚金的高低应视违约延误的时间而定，并规定上限。如如卖方不能按合同规定的时间交货，在卖方同意由付款银行在议付货款中扣除罚金或由买方支付货款时直接扣除罚金的条件下，买方同意延期交货。罚金率按每7天收取延期交货货物价值的0．5％，不足7天按7天算。但罚金不得超过延期交货货物价值的5％。如卖方延期交货超过合同规定期限10周时，买方有权撤销合同，但卖方仍应不延迟地按上述规定向买方支付罚金。(Shouldthesellerfailtomakedeliveryontimeasstipulatedinthecontract，thebuyershallagreetopostponethedeliveryontheconditionthattheselleragreetopayapenaltywhichshallbedeductedbythepayingbankfromthepaymentundernegotiation，orbythebuyerdirectatthetimeofpayment．Therateofpenaltyischargedat0．5％oofthevalueofthegoodswhosedeliveryhasbeendelayedforeverysevendays，odddayslessthansevendaysshouldbecountedassevendays．Butthetotalamountofpenalty，howev-er．shallnotexceed5％oofthetotalvalueofthegoodsinvolvedinthelatedelivery．Incasethesellerfailtomakedeliverytenweekslaterthanthetimeofshipmentstipulatedinthecontract，thebuyershallhavetherighttocancelthecontractandtheseller，inspiteofthecancellation，shallstillpaytheaforesaidpenaltytothebuyerwithoutdelay．)各国法律对合同中的罚金条款解释不尽相同。如法国、德国等大陆法系国家的法律认可和保护合同中的罚金条款认为，对于不履行或不适当履行合同的一方当事人，另一方可要求其支付一定金额的违约金，作为惩罚或损害赔偿。但英国、美国等英美法系国家的法院则认为违约只能要求赔偿，不能予以惩罚，如果双方当事人约定支付的金额是属于预定的损害赔偿，则不管损失大小，均按合同规定的固定金额判付；如属于罚金则不予承认。至于约定的赔偿金额究竟属于预定的损害赔偿还是罚金，全凭法院根据具体案情进行解释，而不依据合同中的措辞。所以，在国际贸易业务中，具体执行罚金条款时应特别注意。我国法律对于罚金条款是给予承认和保护的。《中华人民共和国涉外经济合同法》规定：当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金......合同中规定的违约金，视为合同中违反合同的损失赔偿......约定的违约金过分高于或低于违反合同所造成的损失时，当事人可以请求仲裁机构或者法院予以适当减少或增加。在一般情