加强合同管理防范交易风险(王天全09年8月讲稿)

先介绍几个合同案例▲案例1甲向乙借了人民币2000元，于某日甲向乙偿还了1200元，收回原借款2000元的借据后，再向乙出具了借据，借据的内容为：“甲向乙借人民币2000元，还欠款800元”。以上借据，可作两方面的理解：1、甲向乙借人民币2000元，向乙归还了1200元，尚欠乙人民币800元（这是本意或事实）；2、甲向乙借人民币2000元，向乙归还了欠款800元，尚欠乙人民币1200元。案例1甲向乙偿还借款1200元，收回原借款2000元的借据后，再向乙出具借据的写法不严谨，很容易造成两方面的理解，正确的写法应为：“甲向乙借人民币2000元，于某年某月某日已向乙偿还了1200元，现尚欠乙借款800元”。▲案例2某甲长期代理A公司与B公司（与A公司有长期业务往来关系的相对人）从事经济事务，后来A公司解除了对某甲的代理授权，而未通知B公司，B公司也没有理由知道此事。某甲在A公司解除了对他的代理授权后，仍以A公司的名义与B公司签订了合同，当B公司就此合同找到A公司要求A公司履行合同义务时，A公司称：“我公司已解除了对某甲的代理授权，他在被解除代理授权后以我公司名义与你公司签订的合同与我公司无关。况且我公司也未对该合同予以追认，我公司不应履行该合同的一切义务”。为此，B公司就次起诉到法院，法院判决A公司败诉，合同有效，A公司应履行该合同义务。案例2的法律行为属于《合同法》所指的“表见代理”之代理行为。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。《合同法》设立“表见代理”制度的意义是：在市场经济条件下代理活动频繁，对无权代理行为一概以追认方式处理有时对于相对人来说过于不公，因为有时相对人完全有理由相信与他订立合同的人具有代理权，而不应当对其无权代理行为分担后果。为保护相对人的合理利益而设立了这一制度。▲案例3甲公司与乙公司签订一买卖合同，按照合同约定甲公司应当先付货款，乙公司在收到货款后发货。合同订立后，国家质量检测部门发出公告认定乙公司的产品未达到国家规定的环保要求，因此不得销售。结果乙公司不得不停止生产，而大批的退货又造成乙公司产品积压，致使其经营状况恶化。在这种情况下，如果甲公司还按照合同约定向乙公司先交付货款，而实际上是收不到乙公司符合质量要求的货物的。因此，甲公司有权中止合同，不向乙公司支付货款。甲公司的行为属依法行使先履行抗辩权（不安抗辩权）。案例3所指的先履行抗辩权（不安抗辩权），在《合同法》第六十八条的规定为：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。▲案例4某《商品房买卖合同》附件5的“补充协议”有如下内容的格式条款：如乙方为按揭付款的，房地产权证办妥后由甲方交按揭银行保管，乙方还清银行贷款后再向银行领取。点评：依据：《合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。依法评述：买受人（乙方）购买商品房与出卖人（甲方）签订《商品房买卖合同》与买受人（乙方）申请按揭贷款与银行签订《按揭贷款合同》是两个不同的法律关系，《房地产权证》是买受人（乙方）购买商品房后取得了对该商品房的所有权，房地产行政主管部门部门依法向商品房的所有权人发放的，买受人（乙方）依法持有天经地义，谈何“交按揭银行保管”呢？按揭银行与《商品房买卖合同》的权利义务无关，有何权利通过《商品房买卖合同》“掌管”他人的《房地产权证》呢？这岂不是侵权了吗？若按《按揭抵押贷款合同》约定买受人（乙方）的《房地产权证》作贷款抵押，那是《按揭抵押贷款合同》双方的权利义务关系，无须在《商品房买卖合同》约定。因此，该《合同补充协议》内容与《重庆市合同格式条款监督条例》第十条：“合同格式条款不得含有排除消费者主要权利的下列内容”中的第四款“消费者依法享有的其他主要权利”和第十一条“合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容”中的第一款“单方解释合同的权利”之规定相悖。点评意见：建议开发商删除该格式条款。▲案例5多数开发商在《商品房买卖合同》附件5的“补充协议”中设有如下内容的格式条款：本补充协议是《商品房买卖合同》的重要组成部分，与《商品房买卖合同》具同等法律效力。本补充协议的条款与《商品房买卖合同》的条款有冲突或不一致时，以本补充协议约定为准。点评：依据：《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。《重庆市合同格式条款监督条例》第二条规定：“本条例所称合同格式条款是指合同文本提供方（以下统称提供方）为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款”。依法评述：按照上述规定，就商品房买卖合同而言，其效力从大到小的顺序为：双方签约时现场协商的条款—示范文本规定的条款—合同文本提供方在示范文本上填充的条款和合同文本提供方拟定的《合同补充协议》。以上《合同补充协议》设定格式条款的效力大于非格式条款（示范文本）的效力，违背了法律法规对格式条款效力解释的相关规定，与《重庆市合同格式条款监督条例》第十条：“合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容”中的第一款“单方解释合同的权利”之规定相悖。点评意见：建议将该《合同补充协议》内容修改为：“本补充协议是《重庆市商品房买卖合同》的重要组成部分，对买卖双方具有法律约束力。本补充协议的条款与《重庆市商品房买卖合同》的条款有冲突或不一致时，以《重庆市商品房买卖合同》为准”。▲案例6渝北区工商分局今年上半年在整治店堂告示合同格式条款工作中发现某商场贴有如下告示：已折封的电池、胶卷、音像制品等，商品已有明显的使用痕迹等不予退换。点评：依据：《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。《消费者权益保护法》第四十五条规定：“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货”。第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。其单方声明，告示应属无效条款，不具有法律约束力”。依法评述：上述店堂告示（格式条款）设定“商品已有明显的使用痕迹等不予退换”既违反前述法律法规规定，更是“无稽之谈”，商品不使用，怎么会知道有质量问题？商品使用后，怎么会没有痕迹？这明显是在扩大自身权利（单方解释权）。因此，该店堂告示与《重庆市合同格式条款监督条例》第八条“合同格式条款不得含有免除或限制提供方责任的下列内容”中的第三款“对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任”和第十一条“合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容”中的第一款“单方解释合同的权利”之规定相悖。点评意见：建议经营者取消上述店堂告示（格式条款）。加强合同管理防范交易风险重庆市工商行政管理局渝北区分局2009.8.26讲座目的1.普及合同法律知识2.明确加强合同管理的意义3.了解、掌握企业合同管理的原则、方法4.促进企业建立健全合同信用管理制度5.提升合同管理水平和提高合同履约率6.防范交易风险，降低交易成本7.增强企业竞争力内容提要一、企业合同管理概述二、合同管理网络化、系列化三、企业合同管理人员素质四、订立合同的管理五、履行合同的管理六、合同变更、转让和终止的管理七、合同欺诈的预防措施八、合同纠纷的解决九、争创“守合同重信用”单位一、企业合同管理概述（一）概念和特征合同管理的概念：合同管理是指合同当事人为实现本单位的合同目的，根据本单位的具体情况，依照合同法等有关法律法规，在合同从准备、谈判、签署、生效、履行、变更、解除直到解决纠纷、救济权利的整个过程中进行的一系列民商事法律行为的总称。合同管理的的特征：（1）企业合同管理的主体是企业内部具有合同管理职权的有关部门合同管理主体所实施的行为应当具有以下特点：必须以企业的名义；必须是为了企业的利益；必须是在本部门职权范围内；内容上是与合同有关的行为。（2）企业合同管理的宗旨是实现本企业的合同目的合同目的应当是合法的；企业合同管理的行为应当是经济的（效率和效益）。（3）企业合同管理的实质仍然是一种民事法律行为（民事法律行为具有以下特征：以行为人的意思表示作为构成要素；以发生一定法律后果为目的的行为；以设立、变更、终止某种民事法律关系为内容；是受法律保护的合法行为）A、企业合同管理行为具有很强的目的性，体现的是企业为达到特定的目的作出的一系列意思表示。合同管理的直接目的是正确签订合同、忠实履行合同、合理变更或者解除合同、解决合同纠纷。合同管理行为无非是要使企业所签订的合同能够更高效地实现合同目的，保证合同各方当事人不折不扣地履行合同规定的义务、行使合同赋予的权利，能够在产生合同纠纷时比较圆满地解决合同纠纷、救济受损的权利。B、企业合同管理本身就是在处理合同法律关系。在合同尚未签订时按照自己的合同目的初步确定己方和他方的权利义务，作为谈判时的依据和基础；在合同谈判成功时运用法律认可的手段确认合同关系的成立；在合同生效后依照合同履行法定义务、行使法定权利；在产生合同纠纷时依照法定程序解决纠纷、救济权利。C、企业合同管理行为必须是合法行为。采用违法的手段所进行的合同管理行为，不但不能正确管理合同、实现管理合同的目的，相反将受到法律的追究，使企业产生法律规定的民事责任、行政责任甚至刑事责任。（4）企业合同管理要从企业自身的实际情况和需要出发。A、合同管理的组织设置、人员配备，合同管理的程序设计要符合企业当前的实际，因地制宜，需要与从简同时兼顾。B、合同管理的组织设置、人员配备，合同管理的程序设计要符合企业的发展远景，根据企业发展的需要及时调整合同管理机构设置格局，培训和配备合同管理人才，研究、调整和细化合同管理的规程。（5）企业合同管理是由企业贯穿合同全过程的相互有机联系着的制度、规范和操作程序组成的一系列管理行为。企业合同管理由一系列行为构成，基本上可分为合同的订立阶段、合同的履行阶段和合同的纠纷解决阶段三部分。每一部分又由许多细节的分工和步骤组成。这些分工、步骤和阶段之间都是有机联系着的，环环相扣，每一个步骤都与下一个步骤甚至与整个合同的成败息息相关。（二）合同管理的现实必要性1、合同管理是市场经济的要求在市场经济条件下，每一个参与市场的生产经营者，都是一个独立的、平等的、不依附于任何外在力量的市场主体。企业存在的目的就是获得更大的利润——经济效益。企业间要建立关系，首先要考虑经济效益，然后为了实现自己的合法权利与对方磋商，直到双方都认为符合自己的合法经济利益的时候，用“合同”记录下协商一致的各方的权利义务，签字盖章，成为企业之间的“法律”，受到国家法律的认可和保护。违反了合同就要承担相应的责任。市场经济需要合同。科学的合同管理为市场提供一份份规范的合同和法制化的纠纷解决机制，这样的市场经济必然是文明、健康、有序的，生机勃勃的。2、合同管理是企业生存和发展的要求。在当今时代，企业面临的市场范围之广是空前的，一个小小的山村企业都有可能牵动着地球另一边的神经。在机会越来越大、机会越来越多的同时，企业所面临的风险也是前所未有的。在这样的市场环境下，合同的作用也越来越重要，合同的签订、履行和纠纷也日新月异，合同所涉及的领域