浅论软条款信用证的成因及其风险防范

论文摘要：信用证是国际贸易结算中被广泛采用的方式。然而近年来随着软条款信用证的出现，普遍认为使用信用证的风险也随之上升。本文从软条款信用证出现的原因出发，分析了其存在的基础，并针对贸易实务中出现的典型软条款进行了阐释，提出了防范软条款信用证风险的方法。一、软条款信用证的含义在国际贸易结算中，信用证作为一种以银行信用为保证的结算方式，被进出口双方广泛接受。然而近年来，有些开证行开证时，在信用证中加列某些条款，使得出口商尽管完成了买卖合同规定的义务，但议付后开证行仍然可根据这些条款以种种理由拒付。这便是近年来在我国外贸实践中频频出现的信用证软条款，关于“软条款”的概念，《跟单信用证统一惯例》(国际商会第500号出版物)——《UCP500》中没有一个权威的解释。一般认为，“软条款”是指开证行应开证申请人的要求在信用证中加列的某些特别条款(也可能是开证行自己意愿的表示)，由开证行或者开证申请人控制信用证的生效条件或限制单据结汇效力。二、软条款信用证出现的原因(一)客观原因1．信用证制度自身存在缺陷。(1)信用证是独立自主的文件，信用证是依据买卖合同而开立，但信用证一经开立，就成为独立于买卖合同以外的契约，不受买卖合同的约束。(2)信用证是纯粹的单证交易。在信用证方式下实行的是平单据付款，而不是依据具体的货物。(3)银行信用取代商业信用，银行承担了作为第一付款人的义务。银行提供了优于进口商的银行信用，使卖方的风险大为降低。由此可见，现行的《UCP500》对于信用证方式下卖方权益的保护比较充分，对买方的保护则不够，因为作为合同标的物的具体货物只受合同的保护，而货款则同时受到合同和独立于合同的信用证的保护。根据信用证的运作机制，卖方所承担的风险主要是因单证不符而无法结汇，而买方则要承担与货物有关的所有风险，其在付款之后获得的可能只是一堆文件。然而。在现行的国际贸易体制下，从卖方结汇到买方实际收到货物会有较长一段时间的海上运输过程。在这种情况下，一旦卖方欺诈买方，以劣充优，或根本就不装货，然后伪造相关的单证去银行结汇，对此，买方将很难获得司法救济。正是由于现有的信用证运行机制的不完善，才导致信用证软条款的存在。2、信用证国际保护的相对薄弱。迄今为止。没有看到国际商会对信用证软条款做出禁止的书面文件和资料。(二)主观原因1．开证申请人出于诈骗的目的：开证申请人要求受益人预先支付履约保证金或开证押金。一旦开证申请人收到预付款项，即可利用信用证中的软条款逃避付款义务，达到诈骗的目的。这种情况在我国近几年的信用证软条款案例中占了相当大的比重。2、开证申请人为了掌握对信用证的主动权。开证申请人有时并非出于诈骗的本意，而是为了掌握对信用证的主动权。这种情况一般发生在开证申请人为中间商的时候。开证申请人一方面要控制货源，另一方面可能又无法及时联系好下家客户或害怕下家客户临时毁约，因此在信用证中规定软条款以便自己灵活掌握。3．开证申请人出于自我保护的善意目的。有些开证申请人为了更好地控制货物及掌握装运时间以便维护自身利益，在信用证中规定了一些限制受益人行为的条款。三、正确认识软条款信用证由于信用证结算机制自身的缺陷，导致在这种结算方式下买方利益不能得到充分的保护，所以有时买方采取在信用证中加入软条款，可能只是为了自我保护。软条款信用证的存在有时也具有逻辑性和合理性。对于进口商开出的信用证中的软条款，要区分对待，分清进口商的意图。(一)要求受益人接受客检证条款我们在信用证实务中常见有诸如“信用证的付款必须等货物品质由买方或其授权人检验后，(装船前检验)并由其授权代表签署检验证书”才能议付等条款。在商务实践中，进口方担心自己得不到自己要求的货物。客检证的目的是进口商想通过增加信用证条款表述控制商品的质量及在以后的付款中使自己处于主动地位。这种现象在一些初次交易的进口商人中更是常见。在具体操作层面上。如果是“以证定产的中小企业或公司”，那么这样的来证会给出口方或企业带来一定的麻烦和风险。因为这样的来证会使其处在生产与否的进退两难境地。对于这种“软条款”，出口方并不要刻意地认为就是买方设置的“陷阱”，而可能是属于初次交易的一种正常的商业习惯。但是，如果是“进料加工复出口的产品”而且买家就是原料的供应商，那么在收到这样的“软条款”表述时要特别小心以防是对方设陷。这样的事例在信用证实践中有所发生。(二)信用证开出后暂不生效，要等开证行另行通知或以修改书通知生效条款《UCP500》规定：不可撤销信用证一经开出，在有效期内未经受益人及有关当事人的同意，开证行不得自行修改或撤销。如果不可撤销信用证中加入了“未生效”条款等文句表述，本信用证其实已不再是不可撤销信用证了，而成为了一种变相的可撤销信用证。在信用证实务中常见的有诸如“信用证开出后暂不生效，要等开证行另行通知或以修改书通知生效”等条款表述。这种未生效信用证，实质上这种信用证等同于可撤销信用证。信用证是一种契约关系，是开证行和受益人之间的约定。上述条款表明本信用证并没有生效，也就说明信用证当事人之间的契约关系并没有成立。即便开证行在信用证上加列各种文句诸如“本信用证受《UCP500》条款的约束”、“我们在此承诺，一旦提交符合信用证之规定的单据，我行保证付款等等文句”实际上等于空话。(三)装运货物的船名、目的港、启运港、收货人、装船日期等须经开证人通知或同意后，以修改书形式通知条款我们在信用证实践中常见有上述信用证条款的表述。在实践中，对于上述来证是否应视为“陷阱条款”要具体问题具体分析。出口方或企业可采取软硬两种方式处理。其一，完全不必在乎来证中的上述条款，等到开证申请人的修改通知书到达后再进行备货和装货，同时要求一定的装船时限，否则不予理会。这样，这种来证条款对于企业来说就不会造成什么损失。其二，如果出口商是“以证定产的企业”而且一般来说总是等到信用证之后才根据订单进行生产和加工，那么在遇到这种条款的时候就要多思考一下。这里有两种可能：一种是申请人如约开来了信用证修改通知书，使得装船成为可能；另外一种是申请人没有按照约定开来修改书，这样就会给受益人带来很多不便乃至造成损失。(四)进口许可证签发后和货样经申请人确认后生效条款信用证开出后暂不生效，待进口许可证签发后通知生效，或待货样经申请人确认后生效。本条款使得进口商处在一种主动地位，而出口商则处于被动地位。在贸易实践中，本条款是否应被视为“陷阱条款”也要具体问题具体分析。在贸易实践中，我们发现一些国家确实需要进口商首先办理进口许可证后方能安排进口的政策性规定。另外，一些商人的商业习惯就是先确认货样然后才安排进口事宜，特别是在轻工、纺织、服装等行业。因此，货样的确认也属于正当要求。在目前的来证中常常遇到这样的条款，而且运作良好。当然，即便如此，了解开证申请人的真实意图也是至关重要的。四、信用证实践中如何防范软条款风险首先要熟悉信用证业务，同时要了解信用证有关的国际法规。对信用证而言，信用证业务的核心就是单据交易。国际商会《跟单信用证统一惯例》详细规定了对各种单据的要求。受益人得到偿付以及开证行的付款都是基于“单据”的完整和一致。跟单信用证项下的单据通过受益人向中间行的交单，通过中间商向保兑行以至于开证行的逐步交单组成信用证的完整的担保链，使信用证机制得以完成其作为国际商业支付机制的关键因素。同时“单据”又和“软条款”密切相关。因此，正确而完整地制单是安全收汇的关键。其次是了解客户本身及其商业信誉。了解对手比了解怎么操作信用证更重要。不仅卖方要了解买方，同时买方也要了解卖方。一般来说，信用证方式下的付款，买方处在一种劣势的地位。在建立商业关系之前，很重要的是买方自己要了解卖方的有关资信和商业信誉情况。在具体操作层面上，针对来证中出现的“软条款”我们要具体问题具体分析。信用证中的“软条款”成为“陷阱条款是相对的而不是绝对的，应视情况具体问题具体分析。如果是属于商业习惯的范畴，我们应该尽力配合对方的要求，以实现交易。而对于那些含有某种恶意的条款，我们应该据理力争，要求删除或修改。总的原则是不能勉强接受不能实现的行为，以免使自己处在一种被动之中。