社保知识解读与风险

“四金”的解读与风险防范—补偿金、赔偿金、违约金、代通金刘海燕以铜为镜可以正衣冠以法为镜可以知兴替以讼为镜可以明得失刘海燕课程大纲补偿金1赔偿金2违约金3代通金4刘海燕一补偿金补偿金补偿性解除终止惩罚性恶意拖欠劳动合同法经济补偿办法刘海燕一补偿金案例：终止发出后员工提出解除争议案案情经过：2001年4月17日，徐某与宏X公司签订了期限三年的《劳动合同》，约定徐某的工资水平由岗位聘用合同具体确定。同日，双方签订了期限一年的《岗位聘用合同》，该聘用合同约定聘请徐某为公司市场部经理，月薪7,000元、岗位津贴1,050元，月奖根据绩效考核确认，比例为月薪的0－100%，年薪为月薪、津贴、年奖等的总和（不低于20万元）。之后劳动合同续签了两次，一次是从2004年4月17日至2007年4月16日，最后一次是从2007年4月17日至2008年4月16日。上述双方续签的《劳动合同》均明确约定徐某的工资水平由岗位聘用合同具体确定。《岗位聘用合同》未续签过。刘海燕一补偿金2003年4月前宏X公司按约定年薪20万元支付给徐某，之后每年支付给徐某的报酬均低于该数额。2008年4月10日，宏X公司向徐某发出《劳动合同终止/解除通知书》，明确经理徐某的劳动合同期满后，公司不再与其续签，双方劳动关系终止。2008年4月15日，徐某向宏X公司发出《关于解除劳动合同的通知》，明确因宏X公司未按合同约定足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费，根据法律规定自即日起与宏X公司解除劳动合同及岗位聘任合同。质证经过：宏X公司出具《岗位调整通知书》，上面记载自2003年4月开始，徐某的岗位已由市场部经理调整为市场部副经理，该通知没有徐某的签名，徐某称从未收到该岗位调整通知书。刘海燕一补偿金仲裁诉求：1、支付2003年4月至劳动合同解除期间拖欠的工资50万元；2、支付拖欠工资的25%的赔偿金125,000元；3、支付解除劳动合同的经济补偿金116,666元；4、支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金58,333元；5、支付解除劳动合同经济补偿金的额外经济赔偿金58,333元。申请时间：2008年5月9日刘海燕一补偿金•劳动合同法第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（可获补偿金）（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；文件不支持《江苏高院关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委[2009]47号第十五条劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。第十六条因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。刘海燕一补偿金•违反和解除劳动合同的经济补偿办法用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间全额支付劳动者的工资报酬外，还需增加补发相当于工资报酬25%的经济补偿金。刘海燕一补偿金法条加付补偿金劳部发（1994）481号（1995.1.1）用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。裁审口径解除劳动合同后，用人单位依法应付而未支付劳动者经济补偿金，劳动者根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定要求用人单位支付百分之五十的额外经济补偿金的，应予支持。但非用人单位恶意拖欠的除外。刘海燕一补偿金法条赔偿金劳部发[1995]223号（1995.5.10）用人单位违法解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。劳动合同法（2008.1.1）直接用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求支付赔偿金的，赔偿金标准为补偿金的两倍，自用工之日起计算。责令整改通知有下列情形之一的，劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。刘海燕一补偿金•江苏省劳动合同条例（2013.5.1）第三十三条根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定和该法施行前的有关规定，终止劳动合同或者用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿的，按照《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的适用条件分段计算支付经济补偿的年限。计发经济补偿的月工资标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资，月平均工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准确定。刘海燕一补偿金08前后经济补偿金比较（解除）劳动合同法劳部发（1994）481号、江苏省劳动合同条例每满一年支付一个月工资的标准每满一年支付一个月工资的标准六个月以上不满一年的，按一年计算六个月以上不满一年的，按一年计算不满六个月的，按半个月工资计算不满六个月，按一年计算高于上年市平工资3倍的3倍封顶无限制高于上年市平工资3倍的12年封顶解除理由（协商一致，不胜任）12年封顶基数为解除或者终止前十二个月的平均工资基数为解除或者终止前十二个月的平均工资不满六个月的，按半个月工资计算不满六个月，按一年计算高于上年市平工资3倍的3倍封顶无限制高于上年市平工资3倍的12年封顶解除理由（协商一致，不胜任）12年封顶刘海燕第三十条有下列情形之一的，劳动合同可以中止：(一)经双方当事人协商一致的；(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；(三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；(四)法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一补偿金江苏省劳动合同条例刘海燕一补偿金刘海燕一补偿金计算：示例一：老王1994年1月1日到厂里工作，2013年8月7日用人单位提出解除劳动合同，双方经协商一致解除劳动合同。老王前十二个月平均工资是7000元。示例二：老李1994年1月1日到厂里工作，2013年8月7日因医疗期满不胜任工作被依法解除。老李前十二个月平均工资是15000元。示例三：老刘1994年1月1日到厂里工作，2013年8月7日用人单位因其不胜任工作合法解除劳动合同。老刘前十二个月平均工资是10000元。备注：2012年苏州社平为4802/月，4802*3=144062012年南京社平为4689/月，4689*3=14067刘海燕解除理由法条补偿金劳动者提前30天书面通知37×劳动者试用期提前3天书面通知37×单位未按合同约定提供劳动保护、劳动条件38√单位未及时足额支付劳动报酬38√单位未依法缴纳社会保险费38√规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益38√单位欺诈、胁迫、乘人之危导致合同无效38√单位免除自己法定责任、排除劳动者权利导致合同无效38√违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效38√暴力、威胁、非法限制人身自由强迫劳动者劳动38√违章指挥、强令冒险作业危及人身安全38√侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁38√劳动条件恶劣、污染严重，对身心健康严重损害38√一补偿金劳动者解除：刘海燕第二十七条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。一补偿金江苏省劳动合同条例刘海燕一补偿金单位解除：解除理由法条补偿金劳动者拒绝签订劳动合同（一个月内终止）5（条例）×劳动者拒绝签订劳动合同（超一个月终止）6（条例）√单位与劳动者协商一致36√劳动者试用期不符合录用条件39×严重违反规章制度39×严重失职、营私舞弊，造成重大损害39×与其他单位建立劳动关系，严重影响本职工作或拒不改正39×劳动者欺诈、胁迫39×劳动者被依法追究刑事责任39×医疗期满不胜任原工作，也不能胜任新工作40√+代通金不胜任工作，培训或调岗依然不胜任40√+代通金客观情况变化，劳动合同无法履行也不能达成变更协议40√+代通金医疗补助金：江苏省劳动合同条例刘海燕一补偿金单位解除：解除理由法条补偿金依照企业破产法进行重整而裁员41√生产经营严重困难而裁员41√转产、重大技术革新、经营方式调整而裁员41√客观经济情况发生重大变化而裁员41√刘海燕一补偿金终止：终止理由法条补偿金劳动合同期满（≥原待遇，劳动者拒续签）44×劳动合同期满（单位拒绝续签）44√劳动者享受基本养老保险待遇44×劳动者死亡、宣告死亡、宣告失踪44×单位被依法宣告破产44√单位被吊销执照、责令关闭、撤销或提前集散44√刘海燕二赔偿金赔偿金惩罚性解除终止试用期行政命令补偿性预付财物违反通知期无效合同刘海燕二赔偿金案例：顺延还是续签争议案案情经过：2004年8月1日，刘小姐与某劳务公司签订了期限一年的劳动合同。合同约定，劳务公司派遣刘小姐到某跨国公司代表处工作，同日与代表处签订了《聘用中国雇员合同》，劳动合同期限也为一年。三方约定，雇员合同解除或终止，劳动合同也随之解除或终止；如合同到期后，三方均无异议，且刘小姐继续在服务单位工作，则视为劳动合同续延一年。第一年合同期满后，三方均未再签署协议，刘小姐一直在代表处工作。2007年5月20日起，刘小姐生育休息。2007年11月1日，刘小姐休完产假回到代表处工作。2008年4月20日，代表处向劳务公司发出书面通知，要求在刘小姐哺乳期结束后与其终止劳动关系，刘小姐被代表处安排自2008年4月20日起享受假期直至2008年5月19日，该期间的工资福利待遇不变。刘海燕二赔偿金仲裁诉求：要求企业支付违法解除劳动合同的经济赔偿金XX元。申请时间：2008年5月23日刘海燕二赔偿金•劳动合同法用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。•劳动合同法实施条例用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。刘海燕二赔偿金案例：违法约定试用期争议案案情经过：2010年8月1日，沈某与某公司签订了2年的劳动合同，其中试用期6个月。试用期工资8000元，正式工资10000元。几个月后沈某发现，试用期工资8000元其实是按照7800元的标准进行发放，10000元的工资是按照9200元的标准进行发放。2010年12月23日，沈某以电子邮件形式向公司提出异议，未得到答复仲裁诉求：1、补足试用期及转正后的工资差额XX元；2、支付违法约定试用期的赔偿金XX元。申请时间：2011年4月30日刘海燕二赔偿金•劳动合同法三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。•劳动合同法实施条例劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，