第八章 合同与风险管理 Microsoft Word 文档

第八章合同与风险管理（一）考试目的本部分的考试目的是测试应考人员对物业管理中主要合同类型及其构成要素、物业服务合同、招标与投标阶段的合同管理、风险管理与物业保险等知识的熟悉程度，以及合同与风险管理的能力和知识水平。（二）考试基本要求掌握：物业服务合同的类型、特征、主要内容和合同要点。熟悉：物业管理活动中涉及的合同类型，物业管理所涉及的保险种类与投保方法。了解：物业管理招标与投标阶段的工作内容与合同管理，风险及风险管理。第一节物业管理中的主要合同类型-掌握一、合同的概念合同又称契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。人们根据合同所明确的权利义务关系，就称为合同关系。物业经营管理活动中物业管理企业提供的一切服务都可以在物业服务合同中体现出来，物业管理企业与众多的业主、非业主使用人发生物业管理的法律关系，最根本的依据就是物业服务合同。物业管理企业与其他专营企业之间发生的有关物业管理专项服务的法律关系，最根本的依据在于彼此之间签订的各项合同。收益性物业管理中业主与承租人之间的租赁关系，则要依靠两者之间的租赁合同。二、物业管理活动中主要的合同类型－掌握物业管理活动中存在着大量的主体，根据合同的作用以及合同主体的不同，可以将合同归为以下几种类型：(1)物业建设单位在开发过程中所订立的合同物业建设单位在开发建设过程中必然要订立许多合同，其中涉及物业管理的合同自然成为物业服务合同的组成部分，如土地使用合同、设计规划合同、建设施工合同、售房合同、水电供应合同、设备采购及安装合同。(2)前期物业服务合同与物业服务合同前期物业服务合同是指在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，物业建设单位与物业管理企业签订的约束物业管理前期活动行为规范的合同；物业服务合同则是指业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业签订的约束物业管理服务行为规范的合同。(3)业主所签订的与物业管理活动有关的合同这包括收益性物业的租赁合同、业主签订的业主公约、业主与装修施工单位签订的装修合同、业主与物业管理企业签订的装修合同管理、业主与物业管理企业签订的保管合同、业主与保险公司签订的保险合同等。(4)物业管理企业与专营公司订立的有关物业管理活动的专项服务合同。物业管理活动必然要涉及到许多专营的业务，如垃圾清运、环境卫生承包、治安保卫管理承包、绿化管理或工程承包、电梯保养维修承包、专项维修工程承包等。物业管理企业从专业化的角度出发，将这些专营业务通过签订合同承包给各专营公司，因此就形成了与物业管理活动有关的一系列专营合同。对以管理服务为主的物业管理企业来说，业主只将物业日常的管理服务委托给物业管理企业，而未委托其代理物业使用权的经营，即物业管理企业不负责对物业的出租经营，物业管理企业对物业只有管理权。因此，物业服务合同是这类企业物业管理活动中最主要的合同。对于经营性的物业，如写字楼、综合楼、商厦等，以及租赁为主的高档居住物业，如高级公寓、别墅等，物业管理进行的是出租经营与管理服务并重的物业管理。这种类型的物业管理，业主不仅将物业日常的管理服务委托给物业管理企业，还委托其代理物业使用权的经营。业主在保持物业所有权的同时，通过签订租赁或承包协议的方式，将物业出租或承包给物业管理企业，由其负责该物业的出租经营与管理服务；业主通过定期收取租金或上缴承包金的方式收回投资，并获取利润。此时，物业管理企业不仅拥有物业的管理权，而且也拥有物业使用权的经营权。其物业管理工作就是出租经营和管理服务并重，从某种意义上讲，出租经营占有更重要的地位。对于这类企业来说，租赁合同管理是物业合同管理中的重要部分。三、物业管理合同的构成要素－掌握在物业经营管理活动中，不论是那种类型的合同，其构成要素主要由如下部分构成：(1)物业描述，旨在界定管理对象及其范围；(2)合同期限，旨在界定合同双方责任和权力存续的时间；(3)管理者的责任，旨在清晰界定物业经营管理服务具体工作内容及标准；(4)业主的目标，旨在明确业主委托物业经营管理服务所要达到的目标，以便物业公司依此制定工作计划、确定管理绩效考核标准；(5)管理者的权力范围，旨在清晰界定物业经营管理企业在提供服务的过程中，就有关决策问题可以行使的管理权限；(6)物业经营管理服务报告的内容要求，旨在确定物业经营管理企业在提交给委托方的物业经营管理报告中，具体应该包含的有关内容要求；(7)服务费用及支付方式，确定服务费用的收费标准(包干制)或计算方法(酬金制)，以及该服务费用的支付方式；(8)成本分配与使用，对物业经营管理过程中所发生的费用进行估算，并就其分配和使用方案作出安排。第二节物业服务合同－掌握物业服务合同是物业管理企业提供物业管理服务时，与有关委托方签署的合同。物业服务合同包括：前期物业服务合同和物业服务合同两种，两者之间存在着时间上的先后顺序，是相互衔接的。一、物业服务合同的类型－掌握(一)前期物业服务合同根据《物业管理条例》的有关规定，在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。房屋出售前物业的产权属房地产开发企业，所以，合同的甲方是房地产开发企业，乙方是其选聘的物业管理企业。前期物业管理常常包括通常情况下的物业管理所不具有的一些内容，比如管理遗留扫尾工程、空置房出租或看管等，因此具有一定特殊性。(二)前期物业服务合同具有以下特征：－掌握1．前期物业服务合同由建设单位和物业管理企业签订2．前期物业服务合同具有过渡性一旦业主大会成立并选聘了物业管理企业，前期物业管理服务即告结束，前期物业服务合同也相应终止。《物业管理条例》第26条规定：前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。3．前期物业服务合同是要式合同由于前期物业服务合同涉及广大业主的利益，《物业管理条例》要求前期物业服务合同以书面方式签订。为了保护当事人的合法权益，国家和地方有关部门编写《前期物业服务合同》示范文本作为参考。(二)物业服务合同与确定的物业管理企业(原有的或另行选聘的)签订物业服务合同。其签订日期一般应在业主委员会成立三个月内，最迟不应迟于六个月。物业服务合同的甲方是业主委员会(代表所有业主)，乙方是物业管理企业。甲方是委托方，乙方是受托方。合同的委托管理期限由双方协议商定。物业服务合同签订后，前期物业服务合同同时终止。表8－1两个物业服务合同的差异区别项前期物业服务合同物业服务合同合同主体甲方：新建住宅的开发商乙方：甲方选聘的物业管理企业甲方：业主委员会(代表所有业主)乙方：物业管理企业签订时间甲方出售住宅前一般应在业主委员会成立后三个月内，最迟不应迟于六个月合同有效期限合同有效期限自签订之日起，到业主委员会成立后与其选聘的物业管理企业签订物业服务合同时止合同有效期限由双方协议商定在实践中，物业管理企业承接一个物业管理项目后，往往将根据管理区域的规模、服务项目的多少和自身服务能力的情况，将保安、绿化、保洁等服务委托给其他专业服务公司承担。物业管理企业作为委托人与接受委托的专项服务企业之间签订委托服务合同，但是专项服务企业与业主之间并不存在合同关系。因此，这些专项服务的委托合同虽然与物业管理活动相关，但都不能称之为物业服务合同。《物业管理条例》第四十条规定：物业管理企业可以将管理区域内专项服务委托给专项服务企业，但不得将全部物业管理一并委托给他人；第六十二条规定：物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，处委托合同价款30％以上50％以下的罚款；情节严重的，由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益，用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护，剩余部分按照业主大会的决定使用；给业主造成损失的，依法承担赔偿责任。二、物业服务合同的特征－掌握物业管理企业接受委托从事物业管理服务，应当与委托人签订物业服务合同。物业服务合同属于我国合同分类中的委托合同。委托合同是受托人以委托人的名义和费用为委托人处理委托事务，委托人支付约定报酬的协议。物业服务合同既可以发生在法人之间，也可以发生在自然人与法人之间。物业服务合同具有如下的委托合同的法律特征：(1)物业服务合同的订立以当事人相互信任为前提。(2)物业服务合同是有偿的。(3)物业服务合同既是诺成性合同又是双务合同。(4)物业服务合同是劳务合同。劳务合同的特点是：合同的标的是一定的符合要求的劳务，而不是物质成果或物化成果；合同约定的劳务通过提供劳务的人的特定行为表现出来。三、物业服务合同的主要内容－掌握物业服务合同应当具备以下主要内容：1．物业基本情况物业基本情况中，要描述物业类型、位置、面积等情况，界定物业管理区域。2．委托服务事项委托服务事项即物业管理企业为业主提供的服务的具体内容。主要包括：(1)房屋建筑共用部位的维修、养护和管理，包括楼盖、屋顶、外墙面、承重墙体结构、楼梯间、走廊通道、门厅等。(2)共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、落水管、污水管、垃圾道、共用照明、天线、中央空调、高压水泵房、楼内消防设施设备、电梯等。(3)市政共用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，包括道路、室外上下水管道、沟渠、池、井、停车场等。(4)公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理。(5)附属配套建筑和设施的维修、养护和管理，包括商业网点、文化体育娱乐场所等。(6)公共环境卫生，包括公共楼道、通道、电梯间、走廊、小区内道路、公共场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运等。(7)交通与车辆停放秩序的管理，包括停车场管理和车辆进出管理。通常情况下，物业区域内的业主和物业使用人在本物业区域的公共场地停放车辆，停放人应与乙方签订专项合同。(8)维护公共秩序、小区安全，包括安全监控、巡视、门岗执勤等。(9)物业装饰装修管理服务，包括房屋装修的安全、垃圾处理等管理工作。(10)专项维修基金的代管服务。(11)物业档案资料的管理。包括与物业相关的工程图纸、住用户档案与竣工验收资料。(12)其他委托事项。3．双方的权利义务4．物业服务要求和标准5．物业服务费用和维修费用6．专项维修基金的管理和使用7．物业管理用房8．物业经营管理9．委托服务期限10．违约责任此外，物业服务合同一般还应载明双方当事人的基本情况、物业管理区域的范围、合同终止和解除的约定、解决合同争议的方法以及当事人约定的其他事项等内容。前期物业服务合同的主要内容与物业服务合同的主要内容类似，包括物业基本情况描述与物业服务范围界定、服务内容与质量、服务费用及其计费方式、物业经营与管理、物业的承接验收、物业使用与维护、专项维修资金、违约责任和其他事项。四、物业服务合同的签订要点－掌握物业管理工作自身的特点决定了物业服务合同签订时，除了遵循签订一般合同时的注意事项外，还要注意以下四个要点：(一)“宜细不宜粗”的原则为确保合同双方的权益，明确各目的责任、权利、义务，减少日后的纠纷，业主和物业管理企业在对合同进行谈判洽商时，要遵循“宜细不宜粗”的原则，即对合同的具体条款要进行细致的充分协商，取得一致，不仅要从宏观上把握，更要从微观上给予明确。一般物业服务合同中对委托的管理服务应包括五个层次的约定：1．委托项目2．各委托项目的具体内容3．服务质量与标准各委托项目具体内容的管理服务质量标准，在定性的基础上能量化的尽可能给予量化。这种量化标准有两个层次，一是工作量的量化，二是质量检查评定标准的量化。4．管理和服务费用5．对物业管理企业的奖惩约定条款目前，各法规对物业管理企业的违法、违规、违约行为，对由于其工作不负责或失误给业主造成损失或损害的情况均有一些惩罚性条款，但缺少对物业管理企业的奖励性条款。一些地方政府原则上同意物业管理荣获全国或省、市优秀(示范)小区的，物业服务费上浮10％～25％。《前期物业管理招投标管理暂行办法》第三十八条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。(