第二讲商业银行法律风险管理(简版)

•商业银行法律风险管理•主讲人谈李荣教授•银行业务的三大模块与风险•存贷业务（利差收入）中间业务（手续费）•投资业务•商业银行法律的系统思维•面：商业银行法律的大环境：商业银行的战略转型——综合化经营•线：主要部门法：•合同法、担保法、物权法、公司法——融会贯通•点：关键节点的把握背景知识•分业经营综合化经营•分业监管：一行一局三会分业监管•中国人民银行、国家外汇管理局、银监会、证监会、保监会••货币政策：扩张性与紧缩性货币政策•主要货币政策工具–公开市场业务–再贷款与再贴现–存款准备金央行•一个国家或地区法定的负责发行货币、管理货币流通、制定货币政策和提供清算体系的管理当局。•主要货币政策目标：•多重目标制：稳定物价、充分就业、经济增长和国际收支平衡。•风险管理：银行业的核心竞争力•商业银行：经营“风险”的企业，承担风险、转化风险、加工风险，获得收益。•商业银行的本质：经营风险•风险管理是银行的核心竞争力•风险管理能力是稳健经营、可持续•发展的基石•信用风险是银行首要风险•操作风险是中国当前银行业风险管理的重中之重•借款人的信用分析、借款协议的确定、以及贷款担保等问题成为银行信用风险管理操作的关键性问题。•信贷部门的三个回答与三个关键性问题•针对每一笔贷款，银行信贷部门必须对以下三个问题给出令人满意的答案：•一是借款人是否资信状况良好以及了解途径；•二是贷款协议是否经过策划和记录，使银行和其存款者得到充分保护，并且客户可以不是在很大的压力下还款；•三是银行是否能在违约时对客户的资产和收入有完全的请求权，使得银行资金成本较低和风险得到补偿。•银行对每份贷款申请必须作出yes”or“no”的回答。客户信用分析与风险识别•客户：公民（自然人）、合伙、公司•通过客户行为模式识别，建立一套有效的对客户交易行为模式监控、理解和分析系统。•公民（自然人）：民事权利能力与民事行为能力•案例：•8岁儿童由爷爷带去以自己名义存款有无法律效力？父母以12岁儿童名义买房有无效力？•公民的民事权利能力公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格。（权利能力=权利主体=法律人格）公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。•公民的民事行为能力公民通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。•完全民事行为能力人：指具有通过自己独立的行为来行使民事权利和履行民事义务能力的自然人。–十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人；十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。•限制民事行为能力人：又称为“不完全民事行为能力人”，指在一定范围内具有民事行为能力，超出一定范围不具有相应的民事行为能力的自然人。–十周岁以上不满十八周岁的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。•无民事行为能力人：不具有通过自己独立的行为来行使民事权利和履行民事义务能力的自然人。–不满十周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。公民（自然人）：夫妻共同共有财产制度•夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，属夫妻共有财产：–（一）工资、奖金；–（二）生产、经营的收益；–（三）知识产权的收益；–（四）继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；–（五）其他应当归共同所有的财产：•1、一方以个人财产投资取得的收益。•2、男女双方实际取得或应当取得的住房补贴、住房公积金。•3、男女双方实际取得或应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。•夫妻一方的财产包括：–（一）一方的婚前财产；–（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；–（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；–（四）一方专用的生活用品；–（五）其他应当归一方的财产。•军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。•夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产，但当事人另有约定的除外。•当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。•由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。•夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。“第三人知道该约定的”，夫妻一方对此负有举证责任。•债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。•债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。•合伙：无限连带责任•公司：独立承担有限责任•公司注册资本---公司财务报表•借款人的资信状况（信用能力的分析）：•包括非财务的信用能力和财务的信用能力分析。非财务的信用能力分析，可以采用风险度量的专家制度。而财务的信用能力分析主要依靠企业财务分析，其中最主要的是现金流量分析。•重视对客户实际经营情况的调查，并编制简单的财务报告、得出信贷决策。•公司章程•公司章程一旦在公司登记机关登记，即具有对抗第三人的效力。债权人应当认真审查公司的章程条款，并根据章程的规定分别要求公司出具相应的股东会决议或者董事会决议，尤其要关注股东会决议或者董事会决议是否超越了公司章程载明的权限。借款协议风险防范主从合同之间以及合同、凭证之间是否衔接•合同条款•合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。•当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。•实践中的操作问题银行债权的保护•不安抗辩权•应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。债权的保全：代位权、撤销权•代位权•因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。•撤销权•因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。贷款担保的风险管理•担保合同：从合同•担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。•保证•保证人的主体资格•1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。•2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。•3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。•保证方式：••一般保证•当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。•一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。•连带责任保证•当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。•当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。•保证责任•保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。•当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。•保证期间•保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。•保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。•主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。•连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证与物的担保的优先顺序•被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；••第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。•案例：•银行向中天商场提供贷款，但要求其提供担保。中天商场即以两部汽车向银行作了抵押，办理了抵押登记手续。但这两部汽车仅共值20万元，应中天商场的请求，伟达公司、百利公司及兴发公司共同为该笔贷款提供了保证担保，但未约定各自的保证份额。•担保书中载明：“本保证书为无条件不可撤销的保证书，担保贷款项下所发生的借款本息；本保证书保证归还借款方不能偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后14天内代为偿还借款方所欠借款本息。•如我单位未履行上述担保责任，接受你行委托我单位开户行从我单位账户中扣收全部贷款本息；本保证书在贵行同意借款方延期还款时继续有效；本保证书是一种连续担保和赔偿的保证；本保证人保证履行本保证书规定的义务；本保证书自签发之日起生效，至还清借款方所借的全部借款本息和费用时自动失效”。•中天商场除了向银行偿还10万元外，其余本息一直拖延未还，银行遂向法院提起诉讼。••抵押••债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。•债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：•(一)建筑物和其他土地附着物；•(二)建设用地使用权；•(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土•地承包经营权；•(四)生产设备、原材料、半成品、产品；•(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；•(六)交通运输工具；•(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押登记效力•抵押合同自登记之日起生效•抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人：•生产设备、原材料、半成品、产品•正在建造的船舶、航空器•交通运输工具•案例•金城房地产开发公司（以下简称金城）与该市建设银行签订一份协作合同，合同规定双方共同建造A大厦，建设银行负责A大厦后期资金的全部投入，约人民币1亿元左右，金城则将其己建成的B大厦抵押给建设银行。建设银行按常规投入资金利率加两个点计算，并保证每笔资金使用周期为一年半。建设银行的合作利润为资金实际投入量的10％。•建设银行负责投入的资金由金城到其信贷部门办理抵押贷款手续。协议签订后，金城公司曾分九次与建设银行订立抵押贷款合同，但都未办理登记手续。金城前后共贷款1亿零50万元作为建设银行的投资。•同年12月10日，金城