毕业论文——意思自治原则在我国的发展和完善

1绪论意思自治作为一条具体的民法学基本原理，在保障个人自由的同时，也促使个人利益与社会利益、个人利益与个人利益的协调。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出,到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。究其根源,在于其符合经济发展的客观要求，它贯穿于市场经济背景下的私法领域的始终。意思自治原则在涉外民事关系法律领域中的适用随着时代的变化发生着微妙的变化。意思自治最早是作为国际私法领域的一项冲突法原则出现在合同领域，现今，作为一个系属公式，意思自治原则已经扩展到婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域。除此之外,意思自治原则还渗透到知识产权、信托、不当得利等领域,并有继续扩大的趋势。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。它是我国关于涉外民事关系领域的一部新法，涉及到了关于婚姻家庭、继承、物权、债权、侵权、知识产权等领域的意思自治，是意思自治原则在我国涉外民事领域的一大突破。本文将结合《法律适用法》来分析意思自治原则在我国的发展和完善。文章着眼于对我国立法现状的分析，然后通过与国外制度的对比，从而分析出我国关于意思自治原则规定的亮点与不足，加深对意思自治原则的认识，从而提出完善的意见。21意思自治原则概述私法作为市场经济与社会生活一般条件与法权要求的直接的、经典的表述，其理念与原则集中体现了人类文明、进步生活的基本规则和社会成员对权利、自由的憧憬与追求。市民社会的意思自治具有积极的价值内涵与深远的历史意义，它不仅给个人提供了一个受法律保护的自由领域，使个人获得自主决定的可能性,而且导致了多元化的社会自治权利的伸张与扩展，集中展现了国家权力回归为社会权利的过程，极大地促进了社会的民主化管理。1.1意思自治原则的内涵意思自治作为一条具体的民法学基本原理是指在自愿平等的前提下，个人可以自主生活,可以依照个人的意志、意愿处理他的个人事务和个人生活，同时亦应为自己的行为负责。意思自治在保障个人自由的同时，也促使个人利益与社会利益、个人利益与个人利益的协调。意思自治有两方面的含义，一方面是冲突法意义上的当事人有权根据自己的理性，判断选择适用准据法；另一方面是实体法意义上的当事人有权自主实施法律行为，他人不得干预。意思自治是法律赋予公民的一种自治空间，在这种自治空间内，公民可以通过法律行为自由地为自己设定权利义务，实现自己的私法利益。本文中将主要讨论冲突法意义上的意思自治，即当事人可以依据自己的理性，判断选择适用准据法。冲突法意义上的意思自治原则从最早作为法律适用上反对绝对属地主义和法律不统一的手段被提出,到后来发展成为世界普遍承认的国际私法原则。究其根源,在于其符合经济发展的客观要求。我们应当要特别注意的是意思自治是民法学的基本原理而并非民法的基本原理，它贯穿于市场经济背景下的私法领域的始终。当事人根据意思自治原则协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事法律适用问题上，我国不允许反致或转致。这是目前大多数国家的立法及国际条约一致认可的。对于程序法问题，通行的国际私法理论认为程序问题应适用法院地法，是不允许当事人进行选择的。关于当事人选择法律的空间范围,即当事人选择的法律是否必须与该法律关系存在必要或实质性联系,长期以来一直存在争议,有的国家主张当事人只能选择与该法律关系有客观联系的法律作为合同的准据法,如当事人只能选择与合同有客观联系的法律作为合同的准据法，如当事人只能选择合同的缔结地法、履行地法、当事人本国法或住所地法等，不能选择其他与法律关系毫无联系的法律。而有的国家则不要求当事人选择的法律必须与合同有实际联系,只要当事人选定的法律不违反法院地国的公共秩序，理应予以尊重；再者当事人合意选择的法律，2往往是他们双方都比较熟悉的法律，以其作为合同的准据法，有利于双发的共同遵守，而且发生争议的时候也有利于争议的解决。尽管，意思自治是涉外民事法律关系中法律适用的首要原则，但各国为了维护自身的利益，都对该原则作了限制性规定。例如，《法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该规定；第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，应当适用中华人民共和国法律。1.2意思自治原则的产生及其发展探求意思自治的根源，应回到罗马法的“契约自由”中去。“意思自治”是“契约自由”思想的核心，这在民法界是公认的。“契约自由”思想最早是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。诺成契约在产生之初虽有满足实现贸易自由的目的，更多的确实为了解决罗马帝国扩张而引起的国际民事交往领域的法律冲突，意思自治从萌芽时起就不仅是追求个人自由，更是为了解决国家间的法律冲突。而近代意义上的意思自治观念则最早萌芽于中世纪意大利学派的学者萨利赛的著作。到了十六世纪，法国巴黎高等法院律师查士利·杜摩林明确提出了当事人意思自治的思想。1525年,杜摩林在回答就加内夫妇的夫妻财产制的问题中,他不仅以当事人的意图来说明合同适用其缔结地法的合理性,而且更进一步说明适用另外一种法律。到了十九世纪,自由资本主义得到了充分的发展,随着实体法上的“私法自治”和“契约自由”原则的确立,合同法律上适用的意思自治原则在理论上和实践上为世界大多数国家所接受并不断获得发展。至此,被西方国家奉为“契约自由的明珠”一一意思自治原则得以完全确立。意思自治最早是作为国际私法领域的一项冲突法原则出现在合同领域，现今，作为一个系属公式，意思自治原则已经扩展到婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域。在侵权领域，1989年《瑞士联邦国际私法》132条规定:“当事人得于在损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法”。首次以成文法的形式将意思自治原则引入侵权行为法律适用领域。当事人意思自治原则引入物权领域，仅限于与债权密切相关的一些问题，主要集中于动产物权，如1984年《秘鲁民法典》第2089条规定，当事人双方可以约定，运送中有体财产的物权的取得或丧失，适用支配法律交易并调整该物权创设或消灭的法律。当事人双方的此种法律选择对第三人无对抗力。在婚姻家庭领域,无论是英美法系还是大陆法系，在立法实践中均将意思自治原则引入该领域。在继承领域，《瑞士联邦国际私法》第90条第二款规定:“最后住所在瑞士的外国人得通过遗嘱或契约使其遗产继承受其本国法支配。如果该处分人死亡时已不再具有该国国籍或已取得瑞士国籍,3此选择无效”。除此之外,意思自治原则还渗透到知识产权、信托、不当得利等领域,并有继续扩大的趋势。我国古代社会长期实行重农抑商的政策，自给自足的经济占主导的地位，商品经济极不发达，因此，当意思自治在古罗马展露尖角时，我国仍处在“亲亲尊尊长长，男女有别，此不与民变革者也”“礼不下庶人，刑不上大夫”的等级、礼教观念占统治地位的封建社会，“民”的思想依附于他人，个人没有存在的价值，无独立的人格，不是平等市民社会，不存在独立平等的主体，更无平等之上的意思自治理念了。清末民初以来，我国不再闭关锁国，我国的法律制度开始继受西方的近代法律。消灭了封建制度，我国新中国成立，然而由于我国长期的缺失私法传统，意思自治并没有受到应有的重视，学术界和司法实践中很少提及民事主体的“自治”。1986年颁布的《民法通则》和之后的《经济合同法》虽然在其原则中对合同自由（契约自由、意思自治）作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分地反映出意思自治所体现出来的私法的实质要求和精神所在。随着改革开放的深入与我国民主法制的逐步加强，我国实行了计划经济向市场经济的转变，此时，意思自治所蕴含的民法的基本理念与性格、私法应有的立法精神才真正的出现在了我国的法律与实践中，作为私法的最高原则受到了应有的重视。1.3意思自治原则的价值无论是在理论上或是在实践中，意思自治原则的适用都是很有价值的。从理论上来说，意思自治原则体现了权利本位，是契约自由原则的本质体现，自由意志得到了充分的发挥，从而是司法主体能够在平等自由的条件下最大限度地追求利益，并促进交易安全和降低交易成本。当事人可以根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快的解决纠纷。而传统的冲突法常利用一个法定的空间连接点指引一个特定的法律，但被指引的法律不一定为法院所了解，也不一定切合案件的合理解决，往往会相当大的盲目性，可能导致对当事人不公正的结果。从实践中看，采用当事人意思自治原则，允许当事人协商一致来选择法律，有助于法院迅速确定解决纠纷的准据法，更快地解决纠纷。扩大当事人意思自治原则适用范围是对传统硬性冲突规则进行软化处理的主要方式，体现了私法自治原则,有利于保护当事人的合法权利，促进国际民商事交往的发展。2《法律适用法》关于意思自治规定的内容简介4《法律适用法》的颁布实施标志着我国涉外民事法律关系法律适用制度体系的形成。这部法律对涉外法律关系中的意思自治原则做了符合国际化趋势的规定，是我国目前最全面系统的关于当事人意思自治的法律。全篇共52个条文，分八个章节分别规定了民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权以及知识产权等涉外民事关系的法律适用做出了系统、全面的规定，从而结束了我国冲突规则不系统、不全面和部分地不合时宜的局面。该法具有与全球化时代相适应的先进立法理念。它更注重保护较弱方当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益，较好的处理了法律适用的确定性和灵活性之间的关系。它是全球化背景下以及各国国际私法的改革浪潮和现代化去试下，中国国际私法现代化的产物。2.1婚姻家庭《法律适用法》第24条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。这一条规定了夫妻财产关系的法律适用当事人的意思自治。第26条规定：协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。这一条赋予了当事人在进行离婚诉讼时选择法律的权利。目前，关于涉外婚姻家庭关系的法律适用中意思自治原则已经成为一种立法趋势。意思自治原则在婚姻关系上的集中体现就是夫妻约定财产制，瑞士、德国、奥地利、法国、土耳其、泰国等国家进一步在夫妻财产制的准据法问题上也采纳了当事人意思自治原则。美国、英国、日本的国际私法中也都有所体现。各国对夫妻人身关系一般不允许当事人选择适用准据法。荷兰与1981年的《涉外离婚法》允许当事人协议选择离婚的准据法。该法第1条规定：“配偶双方当事人就离婚的准据法问题，既可以协议选择适用荷兰法，也可以选择适用其他共同的属人法。但是，如果配偶一方当事人依第1款第1项：婚姻的人身效力依夫妻双方所属国家的法律或在婚姻存续期间夫妻一方最后所属国家的法律。与其共同的本国法缺乏有效的密切联系时，则不能适用配偶双方共同的本国法。”82.2继承传统国际私法中的意思自治原则仅仅限于合同领域，随着国家间交流的日益频繁，在国际私法领域中意思自治原则已经发展到了继承领域中。遗嘱继承虽然与当事人合意的契约不同，但遗嘱人的意志能得到充分的重视和实现是至关重要的，因此，各国立法都力求遗嘱有效成立，使遗产按被继承人的意愿得到妥善处理。秘鲁、墨西哥、瑞士、法国等国家的继承领域都不同程度的对意思自治予以采纳。如法国规定继承适用死者居所地法，但允许死者在遗嘱中明示的选择其本5国法，对于不动产和商业基金的继承及此种基金的转移规定适用其所在地法。9《法律适用法》第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”这一条是我国涉外继承领域关于意思自治原则的规定，就遗嘱的效力问题当事人可以选择适用设立遗嘱地法律或者死亡时经常居所地或者国籍国法律。在涉外继承法律关系中采纳意思自治原则，极大的丰富了当事人的