风险、不确定性与风险预防原则

风险、不确定性与风险预防原则一个行政法视角的考察发布时间：2010-09-2615:18:02【我要纠错】【字号大默认小】【打印】【关闭】赵鹏【学科分类】行政法【出处】《行政法论丛》第12卷【写作年份】2010年【正文】甲型H1N1流感疫情将如何发展？甲型H5N1流感（禽流感）是否最终会演化为人与人之间大范围的传播？气候变化将如何影响我们的生活？在可以预见的将来，是否会发生小行星撞击地球的灾难？人类似乎陷入了一种困境：虽然我们感受到了威胁，却发现已有的知识是如此匮乏，以至于无法确定问题的范围，更没有足够的确信去实施某种干预措施。“每当威胁变得更加紧迫和明显时，我们却发现自己不能借助科学的、法律的和政治的手段来确定证据、找到原因和进行补救”。[2]这种困境与德国学者贝克描述的现代风险社会的特质有关：现代社会风险的系统性、复杂性和影响的广泛性对决策提出了一系列难题：谁定义并确定风险的大小？对引发事件的原因、维度和行为我们知道什么，又不知道什么？对于这些原因、维度和行为，我们有充分的证据来证明因果关系吗？在一个关于风险的知识必定是有争议和不确定性的世界里，什么算是充分的证据？[3]这种困境对法律制度形成了巨大的挑战，面对风险，法律不应当无所作为。然而，面对如此广泛的不确定性，我们用什么来构成控制未来灾害的适当规则？又用什么来证成我们的选择？针对这一系列问题，本文将试图论证控制风险的现实需要已经使行政干预的界限和法律规则发生了重大变化，进而讨论这种变化所造成的法治难题，并为寻找应对之道进行一些初步的探讨。一、从危险到风险：政府干预界限的变化风险（risk），即特定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为引发特定危害的可能性。[4]日常生活中，有一些与风险相近的概念，如“危险”、“灾难”、“威胁”等，它们多指已经发生或者已经高度现实化的危害。相比而言，风险与最终损害之间则具有相当的不确定性。在早期的法律制度中，风险并不是一个重要的概念，与法律维护安全任务联系密切的是危险这一概念。即使到现在，危险也是法律体系中一个非常重要的概念。[5]例如刑法上的“危险犯”，民法上的“共同危险行为”均涉及对危险的法律规制，行政法上同样如此。从危险到风险的变化正是现代社会中政府权力扩张所导致的干预界限变化的结果。（一）秩序行政中的危险保障安全始终是政府对其公民最重要的承诺，对威胁生命、健康、财产的因素予以排除也是政府的基本任务。[6]但是，早期的政府不过多参与社会生活的塑造过程，行政权力的发动也遵守相当严格的限制。政府权力大多局限于事件发生后进行反应，只在较少的情况下根据预测，事先采取行动防止危害的发生，这样的预防职能被称为危险防卫。危险防卫是指，政府尽可能对危险状态做肯定掌握及分析诊断，基于认定的事实、相关的经验，对将来发展的可能状态作预测，然后尽可能采取适当措施防止或减轻危险状态。[7]这类行为涉及不可衡量和不安定的预测，法律的约束比较宽松。[8]但是，为了防止权力的滥用，法律仍然要求有充分的根据方能采取行动，这种根据就是“危险”的出现。危险是对尚未发生情况的一种担心，这种担心并非凭空的想象，而必须以相关事实的认定、客观经验以及事理法则为基础，通过对预测性因果关系的考察，认定损害的发生有相当的可能性。因此，行政机关在采取危险防卫的措施之前，必须尽可能基于确认的事实和可比照的类似案件的经验，对未来事态的发展做出相当确信的预测。[9]（二）从危险到风险1、危险概念之不足危险的概念要求政府对损害可能性的判断达到相当确信的程度方可行动。但是，如果政府对损害的预测没有达到确信的程度，应当如何处理，危险概念并不能给予充分的回答。这样的尴尬在现代社会尤其明显：科技的迅猛发展极大地改变了人类的生活，但由于认知上的局限，这种改变是否会给我们带来意想不到的伤害，很多时候难以得到非常确信的回答。在并不存在明显而现实的危险，但无法排除危害可能性的情况下，政府是否应当干预、如何干预，对决策者是一个非常严峻的考验。例如，关于电磁辐射对人体危害的研究己经进行多年，多数学者认为电磁辐射对人体具有潜在危害，甚至有专家归纳了6个方面：造成儿童白血病、诱发癌症、影响生殖系统、导致儿童智力残缺、影响心血管、对视觉系统有不良影响。[10]但是，对于危害产生的机理、多大强度的辐射会造成危害，科学上难以给予明确的回答。这给制定干预政策带来了极大的困难，也导致手机辐射标准等一系列政策在很长一段时间内难以确定。[11]因此，以“危险”的确信作为干预的起点，可能会过于束缚政府的行动，无法有效维护社会安全。例如，对于2008年初发生的南方雨雪冰冻灾害，相当多的科学家认为与全球变暖有着很强的关联性。一旦这种主张成立，那么意味着在全球变暖的趋势下，这种极端性的天气可能不会是一个独特的个案。但考虑到多种因素的相互作用，这种关系仍然存在着相当多的不确定性。[12]在这种不确定的情况下，如果法律就限制政府采取相应的措施，例如，不允许政府要求电网企业提高电缆对抗极端性天气的标准，可能违背了法律对建构良好秩序的承诺。2、从危险到风险：政府安全保障职能的反省现实要求政府提前干预的界限，以位于危险前端的风险作为政府权力发动的原因逐渐进入法律的视野。依据德国学者Breuer的三分理论，风险是指损害发生的盖然性未知的情况下，损害发生的可能性；而危险是指损害发生的盖然性依照可执行、可经证实的方法而认为有足够的盖然性。对于危险，法律秩序不容许其存在，政府有干预的义务，这种义务是绝对的；对于风险，政府可以干预，但是这种干预是相对的，必须考虑干预技术是否有可能性，干预手段与所欲达到的目的之间的衡量是否合乎比例原则的要求。[13]是否需要将风险与危险截然区分，并赋予其不同的意义尚存疑惑。但是，引入风险概念，并将之作为政府权力发动的原因，从而提前干预的界限，却是现实的要求：一方面，新技术的使用，特别是核技术、基因技术、化学科技等等造成的威胁远远超出了人们能够感知的范围，出于谨慎的需要，政府必须承担起规制的责任，并在一定程度上从保护现状转向计划未来。[14]另一方面，智识的增长、科技的进步也使社会心理越来越不能容任不确定性的存在。特别是在获得了繁荣之后，社会可能更加不愿失去已经取得的物质、精神的成果。人们更加希望可以安定地、自我控制地生活，而不愿意在突发事件的爆发中，应接不暇，苦苦求活。[15]政府从关心现状、保护或建立一个不受干扰的状态，发展到以未来为目标，对可能给社会造成的危险进行预防。[16]由此，国家的安全任务由消极的危险防卫，转变为更为积极的风险预防。[17]这甚至导致了国家主要面貌的改变。根据哈贝马斯的大致分类，在古典时代，政府的主要任务是维持秩序，法律议论的焦点是通过法律的确定性制约绝对主义的国家权力，这一国家形态称为法治国；此后，政府的任务是公正分配社会财富，通过社会福利来克服资本主义产生的贫困，这时期法律的议题是社会福利，这一国家形态称为福利国家；而在现代社会，政府的任务是通过风险预防来克服科学技术引发的风险，应付集体性的危险情况。因为既然一个社会产生了那么多的安全风险，便只能通过大大扩展的监视机构才能保护受到威胁的基本权利的价值。[18]国家任务的变化也深刻地影响了行政，德国行政法学者施托贝尔也认为，公共行政的重心已经经历了从秩序行政到给付行政、从直接给付行政到间接给付行政的转变；而在当代社会，如何防范政治、经济、社会等方面的潜在危险，有效应对危机，为公民提供安全的生活条件，成为国家的核心任务，行政的任务也从福利行政向风险行政转变。[19]二、不确定性与风险预防原则（一）不确定性引发的法治难题所有基于预测而进行的行政活动，不论是古典的危险防卫还是现代对风险的干预规制，都存有一定的不确定性。[20]只是相对已经高度现实化的危险而言，风险的不确定性程度更深，政府对风险的干预是典型的“面对未知而决策”（decisionmakinginthefaceofuncertainty）。这将导致干预活动与传统法治原理之间的紧张：如何判断政府在证据、事实尚不确定的情况下所采取行动的合法性？[21]在信息不充分的情况下，又如何证成这样的行动是否符合比例原则？这一系列的难题要求法律为政府干预风险的活动寻找一项新的行动原则，为此，域外实践发展出了风险预防原则。（二）风险预防原则——一个比较法的考察1、风险预防的起源与发展风险预防原则（Precautionaryprinciple）是要求决策者对不确定的风险保持关注的一项原则，它首先是作为环境法上的原则出现的。在我国环境法的研究中，该原则有多种译法，例如预防原则[22]、警惕原则[23]、预防和预警原则[24]、谨慎原则[25]、防备原则[26]、风险防范原则[27]，而多数学者都将其译为风险预防原则[28]。从各法律文件采用“Precaution”一词的本义来看，也都是指在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，要求国家和社会采取预防措施，防止可能损害的发生。[29]这样的概念和上文所阐述的国家对风险的干预本质是相符的，因此，本文采用通行的译法。有学者考证，首先在一个较宽泛意义上使用风险预防原则的是瑞士1969年制定的《环境保护法》。[30]此后，上世纪70年代初期，德国在治理空气污染方面提出了风险预防的概念(Versougeprinzip)，形成了风险预防原则的前身。这一概念要求关注避免对环境造成损害的长期规划，通过广泛研究，及早发现对健康和环境的危险，并在得到结论性的科学证据之前采取行动。其预防的特征被描绘为一项“行动原则”，该原则使公共机构负责保护生命的自然基础，为现在和未来的人们保护物理世界，从而对以民主和消费为导向的社会中形成的短期行为形成制约。[31]目前，风险预防原则已经产生了广泛的国际影响，其运用也不再局限于环境法领域：欧洲人权法院运用风险预防原则来解决基于性取向的歧视等问题[32]；有学者建议使用风险预防原则来建立针对小行星和彗星撞击的星球防御计划[33]；美国前总统布什甚至用风险预防原则来为其发动的伊拉克战争辩护[34]。在大量的国际条约中，风险预防原则扮演了重要角色。1982年，联合国《世界自然宪章》首次在国际条约层面明确认可了风险预防原则，它规定，“应控制那些可能影响大自然的活动，并应采用能尽量减轻对大自然构成重大危险或其他不利影响的现有最优良技术，特别是：a.应避免那些可能对大自然造成不可挽回损害的活动；b.在进行可能对大自然构成重大危险的活动之前应先彻底调查；这种活动的倡议者必须证明预期的益处超过大自然可能受到的损害；如果不能完全了解可能造成的不利影响，活动即不得进行……”[35]此后，风险预防原则频繁地出现在各类国际条约中，其中，最著名的规定有《里约环境与发展宣言》的原则性规定，“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛使用预防原则；遇有严重的或者不可逆转的损害威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施防止环境恶化”[36]。风险预防原则在欧洲引起了特别的关注，1992年，马斯赫里特《欧洲共同体条约》（TheTreatyestablishingtheEuropeanCommunity，TEC）要求在环境保护领域内欧洲共同体的政策应当“基于风险预防原则”。[37]《欧盟宪法草案》也规定，“欧盟环境政策的目标是在考虑联盟地区差异的情况下，致力于实现高标准的环境保护。环境政策应当基于风险预防原则以及应当采取预防性措施的原则，环境损害的治理应当置于优先考虑的地位，污染者也应当承担相应的费用。”[38]在欧洲，相应的案例已经确认了风险预防也适用于其他有关健康的风险。当处于科学信息不充分、不确定，但是初步证据已经显示有可能对环境、人类以及动植物健康构成潜在危险，便可适用该原则。这意味着风险预防已经成为欧盟成员国和欧盟自身的一种法律文化。[39]在澳大利亚，联邦政府与所有州政府以及地方政府联合会签订的《环境问题跨政府协议》（IntergovernmentalAgreementontheEnvironment）确立了风险预