关于民营企业海外发展的法律需求与保护

1关于民营企业海外发展的法律需求与保护党的十七大明确提出，把“引进来”和“走出去”结合起来，扩大开放领域，优化开放结构，提高开放质量，完善内外联动、互利共赢、安全高效的开放型经济体系，形成经济全球化条件下参与国际经济合作和竞争的新优势。据统计，2007年我国非金融类对外直接投资810亿美元，其中国有大型企业继续发挥主导作用，民营企业逐步成为生力军。来自浙江省外经贸厅的数据表明，截至2007年底，浙江省累计核准境外企业已达2809家，其中1910家是民营企业，占总企业数的68%。但我国民营企业尚处于“走出去”的初始阶段，亟需政府制定配套的法律法规，搭建民营企业的法律服务平台，促进民营企业的健康发展。企业自身也要加强法律运作，积极应对“走出去”的法律需求。一、机遇与挑战：民营企业的海外发展机遇与法律缺失(一)机遇从国际视野看，WTO后具备从事对外经贸活动能力的民营企业将获得进入全球化经济关系、参与国际竞争的机会。中国民营企业具有丰富的自然资源和灵活快捷的企业机制，生产的很多产品既是劳动密集型产品，又是高技术密集型产品。这种劳动密集复合型产品，工业发达国家劳动力太贵，不愿意做;发展中国家技术水平低，又做不了。这是中国民营企业的特殊优势。紧紧抓住这些特殊优势，充分发挥这些优势，中国民营企业在走向国际化的道路上将大有作为。可以预见，中国蓬勃发展的民营企业将是孕育未来大企业的摇篮。从国内环境看，国内经济体制的进一步改革将为民营企业的兼并收购、发展壮大提供机遇。如民营企业在国内市场准入方面的限制将逐步取消，民营企业可以进入新的投资经2营领域。2000年国务院办公厅转发《鼓励和促进中、小企业发展的若干政策意见》中8章25条，都适用于民营企业。但仍有一些领域(基础产业、公用事业)不准民营企业进人。国家有关部门正在研究一项政策，降低门槛，鼓励民营企业进入这些领域。此外，中国承诺对外资开放的领域，也将向民营企业开放。如金融、基础设施等对民营企业的开放。这有利于推动建立符合市场经济体制的中国民营企业制度，促进民营企业的发展壮大，增强“走出去”的实力。(二)挑战中国民营企业在海外发展除了面临人力资源开发、信息获取、技术与技术转让、融资、市场准入等挑战，在法律和法律服务方面将面临比国有企业更大的挑战，这些挑战表现为下面四个方面的缺失。1.民营经济立法的缺失。我国调整和保护民营经济的法律和政策不健全，不适应改革开放的需要。目前，只有少数几个调整民营经济的法律法规，如《私营企业暂行条例》(1988)，《个人独资企业法》(1999)，《合伙企业法》(2007)等，而且都是只规范某类民营经济，缺乏关于民营企业的统一立法。此外，民营企业税费重，在很多方面所受的政策限制较多。这种立法和政策状况不利于民营企业的发展壮大，从而影响其海外发展。2.法律服务认知的缺失。民营企业普遍对律师的法律服务认识不足，把律师作为摆设，作为出现问题的“灭火器”来看待，不能正确处理预防与“灭火”之间的关系。目前民营企业获得法律服务的质量普遍不高、服务内容不广，这是阻碍我国民营企业发展的关键因素之一。33.自我保护意识的缺失。民营企业普遍缺乏自我保护的法律意识。长期以来，民营企业对法律理解不当，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。4.国际贸易规则的缺失。1999年1月1日我国的民营企业开始被赋予进出口经营权。2004年新修改的《中华人民共和国对外贸易法》正式允许私人从事对外贸易。民营企业生产的产品在我国进出口贸易中所占比例从2001年占7%、2002年占10%到2003年占13.7%，呈现逐年增长的趋势。在市场经济条件下，民营企业有自主经营、自负盈亏、自我承担责任的能力。但是不可否认。民营企业走向国际市场目前尚存在一些致命的缺陷：缺乏经验和人才(市场和销售网络);信息不灵(价格);管理不规范(会计账目);不重视游戏规则(法律和惯例)。我国加入WTO以来，在欧美对我国愈演愈烈的“反倾销调查”案中，我国大多数民营企业由于对国际贸易规则和争端解决程序不熟，不敢面对这种挑衅，没有勇气去澄清事实。其实在很多时候，并不是真正构成了倾销，而是某些利益集团为保护自身利益而发出的挑衅。由于害怕面对，民营企业的出口大受影响，打开的国际市场渠道也会封闭起来。二、需求与对策：政府的建制和企业自身的法律运作(一)完善法律和法律服务体系1.建立和健全具有中国特色的民营企业法律制度，增强民营企业的实力与活力4对民营企业应予特别保护的理念实质上就是建立在民营企业相对于其他类型的企业比较脆弱这一现实基础之上的，我们的国有企业身披“国字号”的外衣，外资企业有优惠政策的支持，而弱小的民营资本根本无法与前二者在市场上进行公平的竞争。因此，笔者在此也提倡对民营企业给予法律上的关注，但这种关注或者保护应当是建立在使民营企业不受歧视，能够达到与国有、外资企业同等对待的理念之上。民营企业只有在国内成长壮大了，才有可能到海外发展。(1)贯彻落实《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(以下简称“非公36条”)。“非公36条”是新中国成立以来，第一个以中央政府的名义鼓励、支持私营经济的专门的法规，是民营企业的“包青天”，它会使制约和影响民营企业发展的法律保护不足、市场准入歧视性待遇、管理体制不规范、融资渠道不畅通、社会服务不到位等问题得到解决。但“非公36条”能否真正打破垄断行业坚冰，实现市场的主体平等与机会公平?如何保证这些政策能够落到实处?这需要各级地方政府吃透“非公36条”的精神，尽快清理和修订有关政策性文件和地方规章，加紧制定相关的配套办法和实施细则，完善具体措施，确保落到实处。(2)修改完善《中华人民共和国中小企业促进法》，并且尽可能将“非公36条”的精神及有关规定予以吸收和补充，为民营经济特别是中小型家族企业的发展奠定制度基础。《中华人民共和国中小企业促进法》虽然规定国家在资金支持、创业扶持、技术创新、市场开拓和社会服务等方面，对中小型民营企业予以促进和扶持，但这部法律在很大程度上缺乏应有的刚性约束。《中小企业促进法》起草小组顾问、中国社会科学院中小企业研究中心主任陈乃醒认为，《中小企业促进法》十易其稿之后，只剩下一些原则性的框架，5此法看起来更像一些政策文件而非规范性的法律，可操作性不强，需进一步制订配套实施的政策措施。(3)加紧制定促进民营企业发展的法律和政策，并清理、整顿有关的法律、法规和政策。一些制约民营企业发展的法律法规和行政规章有待废止;有些与宪法修正案不适应的，或者不符合宪法修正案要求的法律法规要进行修订，如《担保法》《土地管理法》《城市拆迁管理条例》《证券法》《破产法》。还要进一步完善《合同法》《合资企业法》《票据法》等，为民营企业的经营活动提供有效的法律保障;一些和民营企业发展相配套的法律法规要尽快出台和完善，如大家比较关注的《国有资产法》，就牵涉到民营企业怎么参与到国有企业改制、改造的问题。还需指出的是，不仅《中小企业促进法》，其他含有中小企业促进和优惠的法律法规如《政府采购法》《反垄断法》《企业所得税法》《增值税条例》等，也都存在规定过于原则、难以操作执行的问题，需要我们对相关规定进一步细化。此外，政府还应提供诸如咨询、引导、推介等各种服务，解决民营企业由于信息不对称导致的发展的盲目性问题，提升民营企业的竞争力和管理水平。总之，尽快建立和健全中国民营企业法律体系，以促进、保护和规范民营企业的活动，这是民营企业应对挑战的法律武器。2.建立和完善民营企业法律服务机制，发挥法律工作者在民营企业中的作用一般情况下，我们的民营企业是发生了法律纠纷才去请律师帮助打官司，这是一种“亡羊补牢”的事后补救方式，应建立以事前防范、事中控制为主和事后补救为辅的企业法律风险防范机制，实现由事后“灭火”向事前预防和事中控制的转变，才是我们民营企6业稳步发展的唯一方式。如何提高民营企业家风险防范意识，建立与完善法律风险防范与危机处理机制，可考虑如下途径和方式。(1)成立民营企业法律服务中心，为民营企业法律服务搭建平台。政府应树立“为民营企业服务就是为人民服务”的理念，并将该理念真正落实到具体工作中去，可考虑由工商联和律师事务所联合成立“民营企业法律服务中心”，为民营企业开展各种法律咨询和诉讼、仲裁等服务，为民营企业的重大经营决策提供可行性法律论证意见，向民营企业宣传、普及经济法规及相关法律、法规知识，增强企业合法经营的意识，提高依法维护自身权益的水平。(2)建立和完善民营企业法律顾问制度。在有条件的企业，可以帮助它们建立法律顾问制度。企业法律顾问制度，是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的具有执业资格专门从事法律事务工作的人员就是企业法律顾问，他们是企业“内部法律工作者”。与律师不同，企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理经济学知识，是复合型的法律人才。市场经济是法制经济。随着民营企业对外经济联系日趋广泛，建立和完善现代企业法律顾问制度，是民营企业发展壮大的必由之路。(3)为民营企业开设法律服务热线，建立网上法律服务平台。一是开设政务网站“民营企业维权投诉”服务专栏，利用网络媒体设立监督服务热线;二是依托网站建立民营企业维权举报投诉处理系统和快速高效的工作新机制，将其作为倾听民声、反映民意的主渠道，作为民营企业治乱减负，维护合法权益的主战场，由此形成举报投诉受理、转办、查7处、整改、网上反馈快速、便捷的工作机制，搭建企业维权投诉的“直通车”，确保办理举报投诉的效率和质量;三是利用网络、简报及时发布新出台的各类政策法规，及时向民营企业开展涉企收费项目、标准和取消收费项目、降低收费标准等政策宣传，增强企业政策水平和维权能力。(4)建立民营企业律师事务所联系点制度。地方司法局、经贸局可建立联席会议制度，组织协调建立法律服务联系点，对被服务的民营企业进行挂牌服务，明确服务单位、联系人、包靠领导、联系电话等内容。在民营企业的法律服务机制中，律师起着非常重要的作用。在“走出去”的涉外案件中，律师所提供的法律服务极为广泛，商务类的主要包括境外投资、境外融资、境外租赁、境外上市、知识产权保护、国际贸易、国际招投标、反倾销、外汇管理和涉外税收等;民事类的有境外购买、租赁住所等;其他案件有境外劳动纠纷等。律师在其中的主要工作包括咨询、参与谈判、撰写意见书和各种法律文书、调查取证等，随着中国律师业务素质的逐步提高。中国律师在更广泛的领域内参与国际法律服务的机会将迅速增加。(二)加强企业自身的法律运作。积极应对“走出去”的法律需求1.民营企业要选择(解决)好海外发展的产权形式民营企业必须在产权制度上积极变革，找到适合自己发展的产权形式。目前，我国的民营企业，大约有三分之二采用的是独资企业，独资企业主要以个人财产对企业债务承担无限责任，风险太大。民营企业要想发展壮大、走向海外，应发展多元混合经济，建立现代企业制度。多元混合经济是指跨所有制形式的多元产权主体、跨行业和产业的多样化经8营、跨国界的外向竞争等有机融合的一种企业发展模式。实行多元混合经济首先要进行资产重组，将产权明确地分散给各产权主体，允许法人股东甚至是国有制企业法人加入，还允许企业职工在内的自然人股东加人。这种产权形式，对于业主个人有利于降低风险，实现稳健经营;对于企业，有利于建立现代企业制度。这样的产权制度是适应当前生产力发展的。以宁波为例，各种所有制经济在市场竞争中相互促进，共同发展，国有(集体)经济在“混合”中增强了控制力，民营经济在“混合”中开始了第二次飞跃，外资经济在“混合”中水涨船高，三者在竞合中提高了各自的竞争力。2.熟悉和掌握WTO的规则和制度，运用WTO的法律规则保