民法解释学读书笔记---广财大-林鹏程

读书报告民法思维与方法《民法解释学》阅读收获阅读者：林鹏程一、作者简介梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。国家人事部曾授其“有突出贡献中青年专家”称号。二、写作背景和写作目的（一）写作背景民法解释学一语，在历史上与民法学是同义词。关于民法解释学适用的方法，只是其内容之一部分。而主要内容是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系即所谓法源论，以及学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释即所谓解释论。20世纪中期以来，方法本身日益受到重视，以致与其他内容分离而成为独立的学问领域。在德国及我国台湾地区，称为法学方法论。但在日本，同样内容仍在民法解释名下进行讨论。正如渡辺洋三教授所说，从来的民法学者常常藉民法解释学之名进行两种性质不同的工作，即探索民法解释这种实践行动中的法则，同时又依法则自己进行民法解释的实践。而自己进行民法解释的实践，并不是民法解释学者最根本的任务。按照渡边洋三教授的意见，民法解释学乃是微观的学问，它以民法解释适用的技术为研究对象。另有学者称之为民法解释学方法论。有鉴于此，作者将本书定义为民法解释名之，但亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，梁慧星老师赞同这三者可以称为同义词。民法解释学的研究在学术界、司法实践界等均得到了重视，、拉伦次、杨仁寿老师、王利明老师、博登海默老师、星野英一老师、王泽鉴老师等法学界的学术大师均对民法解释方法作了专著进行论述。方法是打开一门学科学问之门的钥匙，或许没有这把钥匙，你也可以学到学问，但你可能需要在部分问题的学习上徘徊许久，才能寻找到答案。（二）写作目的该书内容分为三编，即沿革编、理论编和方法编。其逻辑思路，是由远而近，由抽象而具体。一般方法论所谈论的，是对一切科学均适用的最基本的方法；一般解释学则是人文科学所应适用的基本方法；民法解释学方法论只是民法学领域所适用的方法。作者写此书的目的在于，扩充民法解释学的历史知识，扩充读者的基础理论，以求能在科学理论指导下从事民法解释适用的实践，能够熟练、正确地运用民法解释适用的各种方法技术，避免恣意的解释和方法的滥用。对从事民法教学、理论研究的读者和民法硕士研究生、博士研究生而言，该书或许能够对他们的研究如虎添翼，当然本书最重要的目的是，使读者阅读该书后，能掌握民法解释适用的各种方法、技术。三、主要观点分析(一)罗马时期的民法解释学罗马在比较早就有公法与私法的划分,罗马法私法发达的原因，主要有以下原因：（1）由于版图的扩大，罗马成为世界国家，国际商事交易发达，为了确保商事交易的顺利进行，不仅要依靠惯例和商事习惯，而且要求以法律的形式进行确实的法律规制。（2）罗马国家对于民事裁判并不实行太强的规制，具有融通性，可能通过法律的实际运用，以适应时代的要求。（3）民法解释学对于法律的进化发挥了重要的自导作用。在民法解释学最发达的时期，学者的解释直接成为法源之一，被称为“学说法”。而且罗马法被称为卓越的“法学家法”。此所谓的“法学家法”有两重含义：其一，与同样古老的日耳曼法相对照，日耳曼法被称为“民众法”，乃以习惯法为主，而罗马法乃是由作家作为专门家集团的法学者所创制的，是具有很强技术性的法律体系。其二，此所谓“法学家”意味着罗马法属于“法学者主导型的法”，即法学者对于法律的创造、运用起着重要的作用。在罗马时期，法学者的地位非常高，他们不仅媒介裁判官及立法者的活动，而且通过解释和著作直接创造法律。由此可见，罗马法私法的发达，有赖于罗马民法解释学之发达，假如没有发达的民法解释学，绝不可能有发达罗马私法。（二）中世纪民法解释学文艺复兴运动的兴起，原因之一是12世纪西欧的社会发展，由于外族入侵的停止，封建制度的新型国家继续在各地形成，西欧逐渐进入社会治安的安定期，造成人口增加、耕地扩大和农业生产的极大发展。农业发达的结果，是出现了非农人口，并促进了城市的形成和商工业的发达。经济的空前发展，为文化的发展提供了重要的条件。原因之二是受到外来文化的冲击，主要是阿拉伯文化和东正教的中介，了解古代伟大的文本，开始自觉意识到古典文化是自己的文化。值得注意的是，各式学问与基督教信仰的统一，形成经院式的态度和方法，包括文法学、法庭辩论的设问及讨论整理的规则为对象，辩证法。经院式的方法具有“教授—释义”的特征。应当认为法解释学即中世纪罗马法学的发展，为今日大陆法学——法解释学奠定了基础。中世纪法解释学，以意大利为中心，分为注释法学派和注解法学派。关于注释法学派，应当注意当时特有的思想方法，罗马法大全同圣经一样，一字一句也不容忽视，为了理解而进行注释，称为学问的中心课题。伯尔曼在《法律与革命》一书中写到，就像神学方面的情况，罗马法大全在整体上被作为神圣的、理性的体现。但注释法学者在对待法律概念与法律规则方面比他们的罗马前辈有更大的自由度和灵活性。注释法学者用来达到目的的方法就是亚里士多德的三段论法，这就使得他们能够使用法律的各个部分去构建一个整体，同时又用整体去解释每个部分。注解法学派，法学者的主要著作方式是“注解”，因此被称为注解学派，注解法学派与注释法学派的区别在于：第一，面向实务；第二，学问的方法的发展，特别是辩证法的导入。注释法学派固执皇帝的排他的立法权原理和单一帝国单一立法的命题，至少在理论上不承认条例立法。注解法学派则面对现实，提出特别法与普通法的原理以解决条例立法与罗马法的关系，即条例为特别法，罗马法作为特别法，罗马法作为普通法对于条例有补充的效力。注解法学派不再撰写大部分的释义作品，把重点转向各个问题的专题研究和实务中的现实问题。各个问题的专题研究导致释义的深化，处理法律实务中各种现实问题，不能拘守先前的权威注释，要求有更大的灵活性。注解法学派正是通过咨询活动和法律注解，使罗马法适应社会发展的要求，同时促进了法解释学的发展。（三）20世纪民法解释学的新发展这一时期的民法解释学发展，笔者最难忘的诸法学学派的成果。概念法学的产生，源于德国的潘德克吞法学，尤其是从普希达开始，渐渐造成概念法学之倾向，温特夏德作为潘德克吞法学之集大成者，更将概念法学推向顶峰。但萨维尼强调罗马法学的重要性，认为罗马法的概念很精密，任何问题均可“依概念而计算”，以求得解答，已经种下了概念法学的契机。萨维尼主张法律是成长的，非固定不变的。法律是民族精神之产物，因民族的成长而成长，因民族的强大而强大，亦因民族的灭亡而灭亡。故法律之形成，犹如习惯法之形成，先是肇始于习惯和通行的信仰，然后由于发车的粹练，而底于成。法律之形成系由内在的潜移默化的力量，非出于任何立法者独断的意志。从萨维尼的观点可演绎出以下几种理念：其一，法律系发现而来，而非制定，其成长系一无意识的、自然地过程，因此成文法与习惯法相比较，实居于次要地位。其二，由于现代社会之法律关系复杂，须由通晓法技术的之法学家负担发现法律的任务。因此法律家显然比立法者更重要。其三，法律因不同的民族而产生不同的习性，正如民族有不同的语言，行为态度及组织形式。因此法律不可能放诸四海皆准，行诸万世而不惑。基于此理念，萨维尼认为，法官的职责在于发现法律、适用法律，绝不是自己创造法律。概念法学的主要特征概括如下：其一，在法源上，独尊国家制定的成文法，特别是法典，亦即以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，强调法律体系的逻辑性；其三，对于法律解释，强调文义解释和体系解释，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考量；其四，否定法官的能动作用，将法官视作法律的机械；其五，认为法学系纯粹的理论认识的活动，不具有实践的性质，无须进行价值判断。由椰林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，或称自由法论。真正的概念法学的地位发生动摇，所谓振臂一呼，学者群起而响应，形成自由法运动，并导致概念法学没落的，是著名学者椰林。椰林更进一步的认为，法律是社会的产物，有其一定目的，故法律亦可谓目的之产物，法的目的，犹如指导法学发展的“导引之星”，有在法学中的地位，犹如北极星之于航海者。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经椰林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之于基本指导原则，并成为一种目的解释方法。自由法学以康托诺维其与爱尔里希（法社会学之父）为代表，自由法学承认法律有漏洞，承认法官有发现自由法之权，使裁判更适应生活需要，确保其妥当性，可不经过立法程序而使法律的进化发展成为可能。但是，法官也是常人而非神，也必有其缺点和能力限制，任其自由地主观发现法，势必害及法律的安定性。科学学派：科学学派以撒莱和惹尼为代表，与爱尔里希等人所提倡的自由法学有许多共同点，如都承认法律漏洞，主张自由的法发现，彻底批判概念法学的法典万能和逻辑崇拜等；但也有区别，即科学学派主张以“科学的自由探究”限制法官的任意判断。科学学派对法学的贡献在于：强调基于社会性的法的发展和进化，认为法之中存在不断生长发展的生命之素；法之中一方面要求普遍秩序的安定，另一方面要求适应时代新的发展的进化性，此安定性与进化性要求相互对立，如何协调两者，是法学的根本课题；成文法规本身具有固定化的自然倾向，在适用法规时，如何协调安定性和进化性这两种对立的价值，法院判例起着重要作用。利益法学：利益法学的倡导者主要是赫克，赫克的利益法学，既批判概念法学，也批判自由法学，对；理论和实务产生很大影响。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断，因此称为利益法学。利益法学所持的是一种折中的立场，它既反对概念法学，也反对自由法学。但利益法学也有其缺点，即在法律概念层面进行的法律逻辑思维，与在利益冲突层面所进行的法律思维不能一致时，无法提出适当的结论，将损及判决的妥当性。于是1950年兴起价值法学，即立法和法律适用的一切活动，均系评价的过程，法官在价值导向原则之下，遇有法律漏洞时，应寻找与待决案件相类似的法定案例，并以该案型的法律规定作为裁判依据，使类推适用方法获得了新的理论基础，得到广泛运用。（四）法律解释方法笔者比较喜欢的这部分，一方面浅显易懂，另一方面，作者加入许多国内外的案例与判决，使读者对每一种解释方法有很好的掌握。在解释方法中，作者向我们介绍的有以下几种：文义解释、体系解释、法意解释、扩张性解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释等解释方法。由于篇幅的考虑，笔者就不在此部分对各种解释方法一一做评述。在此，仅将文义解释，作者所做的演绎推理在此分享：据日本狩猎法施行规则，狸之猎期始于每年12月1日，终于次年2月底。某猎户于大正13年2月29日（闰年）于山林间见二狸，急射之，狸惊避岩穴，猎户大喜，取石塞洞口，以防逃脱，然后扬长而归。3月3日重归前址，除其石，枪击穴内，复驱犬咬逃出之狸。事为警所悉，乃移送法办，旋由检察官提起公诉。在法院的争辩中，被告的争辩是：狩猎之日为2月29日，而非3月3日；另外，所捕为貉而非狸。一二审法院依据动物学家濑博士的鉴定结果，认为貉与狸系同属一物，乃据以论罪科刑。被告上诉大审院，改判无罪。其理由是被告利用天然的岩穴，对狸加以围封，事实上对已有支配之力，已遂先占无主之物的行为，与狩猎法的捕获的含义相当，因此，捕获的时间是2月29日而非3月3日。另外，被告所捕获的兽有十字斑，被告所在地方，向称其为貉而非狸，虽然学理上，貉与狸同属一物，然此系有动物学知识之人，始可得知。按照法无禁止即自由，应认为被告无罪。那么法律解释方法相互间是否有某位阶关系，可据以决定解释方法的顺序？作者认为，虽然不能说每