五大交易结构(学员讲义)-余文恭

1PPP模式的理论与实践(一)~以自长率不足项目及五大交易结构为核心~上海段和段律师事务所余文恭2讲师简介1/3一、简历1.上海段和段律师事务所顾问2.台州仲裁委员会仲裁员3.中华仲裁协会仲裁员4.住房及城乡建设部政策研究中心特聘讲师5.北京中建政研信息咨询中心专家委员会委员6.中华建设法制学会理事长7.安徽省住房和城乡建设厅PPP操作指南审议专家3讲师简介2/3二、培训1.曾受邀(1)中国铁建、北京首地集团、天津大学工程管理系、中煤建筑集团、东南大学工程管理研究所、台州市建设工程管理协会、宁波市海瞩区建设局建设处、慈溪市建委、浙江围海建设集团、上海建纬律师事务所、山东德信建设、中煤建筑安装集团(2)中国水利水电第十一工程局(郑州)、武汉中铁第四勘查设计院、广州设计院、中水顾问集团成都勘查设计院、四川汉龙集团、云南物流产业集团、云南建工集团、云南云天化集团、十四冶金4讲师简介3/32.曾受邀针对PPP模式、BT模式、EPC合同、DB合同、施工合同等建设部、九部委合同范本、最高人民法院建设工程施工合同司法解释、各地方高院与中院建设工程合同相关指导意见、2013年工程量清单规范、招标投标法、FIDIC合同、BT与BOT合同、索赔管理、合同管理、商务谈判与孙子兵法等主题授课。3.于北京、天津、邯郸、晋中、上海、南京、苏州、杭州、慈溪、台州、宁波、厦门、青岛、烟台、太原、南昌、西安、郑州、武汉、广州、深圳、南宁、重庆、昆明、成都、兰州举办公开课。5课程大纲壹、PPP模式的基本内容贰、PPP交易结构(一)---收益交易结构叁、PPP交易结构(二)---土地交易结构肆、PPP交易结构(三)---股权交易结构伍、PPP交易结构(四)---融资交易结构陆、PPP交易结构(五)---程序交易结构6壹、PPP模式基本内容一、PPP模式研究的必要性二、PPP模式的内涵三、PPP模式的种类四、PPP模式的适用范围一、PPP模式研究的必要性(一)实践经验表示，PPP模式与传统模式相比(二)PPP模式的误认(三)具有中国特色的PPP(四)最新和重要的政策法律文件78(一)实践经验表示，PPP模式与传统模式相比：1.节省成本10%~20%、提高效率2.奖惩机制、市场机制9(二)PPP模式的误认→问题核心在于自偿率1补足政府的资金缺口？→城镇化42万亿2可以解决地方政府债？(1)原因：造城运动、影子银行、地方政府融资平台(2)审计署全面审计政府债，上海综指失守2000点(3)社科院金融重点实验室主任刘煜辉→地方政府债预计有20兆(4)预估排名：南京(超过400%)→成都(超过300%)→广州(超过200%)→昆明→合肥→长沙→武汉→西安→哈尔滨→兰州(100%)(5)希腊负债率192%3可以提高融资杠杆？10(三)具有中国特色的PPP1.自偿率不足2.政府没有预算3.土地作价4.国企扮演相当的角色5.会出现许多BT模式的变形(四)最新和重要的政策法律文件1.基础设施和公用事业特许经营法(征求意见稿)→特2.国务院《关于改革铁路投融资体制加快推进铁路建设的意见》→国铁3.国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》→国债4.国务院办公厅《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》→国厅5.财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》→财6.财政部住房城乡建设部《关于在城镇市政公用领域进一步推行和规范政府与社会资本合作的指导意见》(征求意见稿)→财建7.建设部《市政公用事业特许经营管理办法》→126号文8.重庆市《PPP投融资模式改革实施方案》→重11二、PPP模式的内涵(一)公私合作→主体、手段(二)提供公共服务和产品→目的(三)利益共享→分配(四)风险共担12(一)公私合作1.与民间合作2.合作手段3.合作主体讨论131.与民间合作(1)引入民间资源(管理、创意、资金等)(2)PPP的中文翻译A.政企合作B.政府和社会资本合作模式142.合作手段(1)长期合同(2)五大交易结构设计(收益、土地、股权、融资、程序)+协议的多层架构A.第一层PPP协议→程序、土地B.第二层收益协议→收益C.第三层融资协议→融资D.第四层股东协议→股东、土地153.合作主体讨论(1)各方关系(2)立法趋势(3)实施机关相关问题讨论(4)投资人相关问题讨论16(1)各方关系17(2)立法趋势特§7【职责分工】省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作，会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关，负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。基础设施和公用事业特许经营实施工作，由实施机关的上级人民政府有关部门负责监督检查。18(3)实施机关相关问题讨论A.县级以上政府授权主管部门B.项目业主可以是国企吗？→自己名义还是部门名义？C.项目业主只能有一个吗？19(4)投资人相关问题讨论1/2A.特许经营者B.投资人可以是国企吗？C.投资人或是项目公司签PPP协议？(A)方案一：投资人签PPP协议再移转给项目公司(B)方案二：投资人签草约？；项目公司签正式合约20(4)投资人相关问题讨论2/2特§11(1)(2)【特许经营者的选择】实施方案批准后，实施机关应当通过招标等市场竞争方式依法选择特许经营者，并签订书面特许经营协议。招标文件和特许经营协议应当符合经批准的实施方案。特许经营者选择的具体办法由国务院发展改革部门会同有关部门制定。特许经营者将权利和义务转移至项目公司的，应当事先征得实施机关的同意，并签订书面协议。21(二)提供公共服务和产品1/31.一定质量、合理价格、稳定而持续2.PPP接管、价格管制、应急预案、介入权、强制接管22(二)提供公共服务和产品3/3126号文：第十八条获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的；（二）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（三）因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；（四）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（五）法律、法规禁止的其他行为。第十九条特许经营权发生变更或者终止时，主管部门必须采取有效措施保证市政公用产品供应和服务的连续性与稳定性。23(三)利益共享1.政府机关立场：(1)权利金→自偿率充足(2)国企评比：财报合并、现金流入2.民间投资立场：(1)补贴、开发→自偿率不足(2)补贴：单价、调价(3)开发：价格、容积率3.银行立场：担保、退场机制24(四)风险共担1.分配基本原则2.兴建阶段风险分配3.运营阶段风险分配4.业主风险5.政策因素、不可抗力251.分配基本原则(1)学理：A.风险最优分配原则→财B.风险与收益对等原则C.风险有上限原则D.风险控制原则E.风险预见原则F.风险承担原则(2)实践中：博弈谈判，市场决定262.兴建阶段风险分配(1)四种竣工风险的设计方案A.单限定＋内在奖惩机制→自担完工风险B.单限定＋外在奖惩机制→自担完工风险C.双限定＋无奖惩机制→业主承担完工风险D.双限定＋外在奖惩机制→共担完工风险(2)合同展期与绩效挂钩273.运营阶段风险分配(1)三种营运风险的设计方案A.自负盈亏式的投资回报模式B.固定比率式的投资回报模式(A)《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》2002.9.10【国办发(2002)第43号】→固定回报禁止(B)甲方承诺最低水量，是否为固定回报？C.弹性比率式的投资回报模式→经营收益低于一定的回报率，由政府补贴，经营收益高于一定的回报率，归政府所有(2)服务付费与绩效挂钩284.业主风险1/2(1)过去的案例A.停止支付污水理费：长春汇津(被回购)B.配套设施不到位：汤逊湖污水处理场，配套管网建设不到位C.鸟巢：取消1000车位、商业设施、可闭合顶盖D.竞争：京通高速公路，相邻铺路不收费；杭州湾快海大桥，绍兴杭州湾大桥；闽江四桥，福州市二环路294.业主风险2/2(2)立法趋势特§18【政府承诺】特许经营协议约定的政府承诺可以涉及与特许经营项目有关的土地使用、相关基础设施和公用事业的提供、防止不必要的竞争性项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购等，但不得承诺投资回报以及法律法规禁止的其他事项。特§24【获得赔偿权】实施机关违法行为导致特许经营者权益受到损害的，应当依法予以赔偿。财建：对于违约的城市政府，省级财政将视情节采取缓拨、减拨，直至停拨财政资金。305.政策因素、不可抗力1/2(1)过去案例A.处理固定回报：江苏某水厂重新谈判；上海大场水厂、延安隧道均被政府收购B.群众反对调价：大场水厂；北京第十水厂315.政策因素、不可抗力2/2特§20【政策调整】因法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等，导致特许经营协议无法继续履行的，实施机关和特许经营者可在协商一致的基础上变更特许经营协议。协商不成的，经报本级人民政府批准，实施机关可提前收回特许经营权。32三、PPP的种类有哪些？(一)前言(二)分类一：新建建物(三)分类二：扩建修建(四)分类三：既有建物(五)立法趋势(六)判定流程(七)合作其实没有固定模式3334(一)前言先有鸡还是先有蛋？35(二)分类一：新建建物(一)分类1：新建建物●包括经营1.BOT(build-operate-transfer建设-经营-移交)2.DBOT(design-build-operate-transfer设计-建造-经营-移交)Q所有权归属？担保品EX：污水处理厂财建：项目公司拥有项目所形成资产的经营权，可通过经营权获取一定的项目收益，但不拥有资产所有权3.BOOT(build-own-operate-transfer建设-拥有-经营-移交)4.BOO(build-own-operate建设-拥有-经营)5.BOOST(build-own-operate-subsidy-transfer建造-拥有-经营-补贴-移交)EX：天然气36(二)分类一：新建建物6.DBO(design-build-operate设计-建造-运营，超级交钥匙)7.DBFO(design-build-finance-operate设计-建造-融资-经营)8.BTO(build-transfer-operate建造-移转-运营)EX：学校、景观、转运站V●不包括经营9.BT(build-transfer建造-移交)10.BLT(build-lease-transfer建造-租赁-移交)→融资租赁11.DCMF(design-construct-manage-finance设计-施工-管理-融资)EX：公路、轨道交通→回购款还是租金、所有权37(三)分类二：扩建修建1.ROT(rehabilitate-operate-transfer修复-经营-移交)→旅游集散中心、文化设施V2.ROMT(rehabilitate-operate-maintain-transfer修复-经营-维护-移交)3.ROO(rehabilitate-own-operate修复-拥有-经营)(四)分类三：既有建物1.TOT(transfer-operate-transfer移交-经营-移交)2.SOT(supply-operate-transfer供应-经营-移交)3.DOT(develop-operate-transfer发展-经营-移交)4.OT(operate-transfer经营-移交)与TOT的区别？5.OMT(operate-manage-transfer经营-管理-移交)停车场38(五)立法趋势特§5【特许经营方式】特许经营可以采取下列方式：（一）在一定期限内，政府授权特许经营者投资、建设、运营基础设施和公用事业，包括现有基础设施和公用事业的改建、扩建，期限届满移交政府；（二）在一定期限内，政府授权特许经营者运营已建成的基础设施和公用事业，期限届满