我国民事诉讼法的发展与体制性制约的分析

我国民事诉讼法的发展与体制性制约的分析摘要：《民事诉讼法》颁布已经整整十年，在这十年中我国社会也发生了巨大的变化，这就要求我国的民事诉讼法也应当有相应的调整、发展和完善。本文指出民事诉讼法的发展和完善必须要考虑对已经制约发展的诉讼体制的转型调整，否则将难以达成发展和完善之目的。本文根据民事诉讼模式的基本理论具体地对这种制约和调整进行了分析。任何一个法律规范都不是静止的，都应当顺应社会的发展而不断的发展。作为法典文本，应当具有相对的稳定性，这就要求立法者在立法时尽可能根据事物发展的规律，充分预见未来的发展，制定出具有超前性或前瞻性的法律规范。但从理论上讲，任何法律从产生之时起就已经属于历史，社会总是变化发展的，因此，当社会的变化发展到一定程度时，就要求法律制度有相应的发展，否则将制约社会的发展。民事诉讼法(注：本文所指的民事诉讼法不是仅指作为法典形式的《中华人民共和国民事诉讼法》(文中简称《民事诉讼法》)，而是指关于民事诉讼的法律规范的总和。)也是如此。民事诉讼法的发展主要有三种形式：其一，通过修订民事诉讼法的基本文本，实现民事诉讼法的发展。1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》(以下简称《民事诉讼法(试行)》)，该法典的出台标志着我国的社会主义民事诉讼制度进入了一个初创阶段。《试行》基本上是对新民主主义以来，我国民事诉讼建设和民事纠纷解决传统习惯的总结，并借鉴了外国，主要是大陆法系国家民事诉讼法中的某些具体制度。从《民事诉讼法(试行)》颁布实施到新《民事诉讼法》颁布的九年中，实践证明《试行》规定的基本制度是正确的，有关程序的规定，总体而言也是切实可行的。在人民法院依法正确审理民事案件中发挥了很大的作用。但《民事诉讼法(试行)》毕竟是我国制定民事诉讼法的第一次尝试。法典本身还存在着不够准确、严密、过于简单的问题，更为重要的是我国经济生活已经发生了很大的变化，出现了新的情况、新的问题。这些变化在当时是不可能完全估计和捕捉到的，因此，社会便自然对修改《民事诉讼法(试行)》提出了客观的要求。正是在此背景下，立法者于80年代末开始修订《民事诉讼法(试行)》，1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过了正式实行的《中华人民共和国民事诉讼法》。《民事诉讼法》使我国的民事诉讼制度又迈上了一个新的台阶，标志着我国民事诉讼法律制度正逐步趋向成熟。1991年制定的新《民事诉讼法》到现在也已经实施了整整十年。在这十年当中，《民事诉讼法》对于解决民事诉讼纠纷起到了十分重要的作用。对于一些已经经过高速发展的国家而言，以及对于一项基本法律而言，十年并不是一个很长的时期，但对于中国这样高速发展、转型的国家来讲，却是一个比较长的时期。这十年是我国社会各方面发展最快的十年，社会经济、政治乃至观念都发生了很大的变化，这使得《民事诉讼法》已不能够完全适应发展变化的社会现实。这就要求我们必须根据社会的新发展、新形势发展我国的民事诉讼制度，使民事诉讼法能够适应整个社会的发展。也许从立法者的角度来看，短期内要修订《民事诉讼法》是不可能的。但从《民事诉讼法》修订的必要性看，《民事诉讼法》修订的时机已经来临。考察国外民事诉讼法的修订史，可以发现一些发达国家的民事诉讼法尽管也不会经常大改大动，但却会根据需要经常小修小改。德国、法国、日本等国民事诉讼法的修改都有数十次之多。在如何适应社会的发展，调整、修正现有的民事诉讼制度的过程中有许多具体问题需要分析研究。在本文中，笔者不会全面涉及具体修改《民事诉讼法》的问题，本文意在分析我国民事诉讼法今后的发展与既有民事诉讼体制的关系问题。笔者的基本观点是：我国的民事诉讼体制是在我国社会转型前形成的，具有转型前的体制特征，而这种诉讼体制对民事诉讼法的进一步发展已经产生了内在的制约。因此，如何消除既有体制的制约因素，根据需要发展民事诉讼法是一个值得重视的问题。一民事诉讼制度是一个复杂的解决民事诉讼纠纷的体系和系统。在这一个系统中，它具体包含了若干的诉讼制度，例如起诉制度、财产保全制度、先予执行制度、调解制度、庭审制度、判决制度、上诉制度、再审制度和执行制度等等。所谓民事诉讼体制，是指一种特定的、相对稳定的诉讼结构。该诉讼结构本身又是一个相对比较抽象、概括、宏观、内在于整个民事诉讼法中的。它不是一个具体制度，一个具体化的东西。作为整个民事诉讼制度的核心，体制是结构性的，因而它决定了整个民事诉讼法的运作，对其它具体制度的运行具有制约作用。一个科学合理的民事诉讼法，应当是该法中的每一个具体的诉讼制度服从于一定的诉讼体制。但人们在建构民事诉讼法以及具体诉讼制度时，往往难以把握体制特性与具体制度建构的一致性。也许在民事诉讼法建构之时体制与各具体诉讼制度的内在冲突已经存在。另一方面，在社会发展当中，人们需要对民事诉讼制度或民事诉讼法进行调整，调整后的制度有的与原有的诉讼体制的要求可能是一致的，但有些调整却可能不是一致的。从诉讼体制伸展性来讲，诉讼体制作为一种特定的结构自身有其伸展性，如果人们的调整是使原有的诉讼体制与具体制度具有一致性和协调性，或者人们对民事诉讼法的调整是在既存诉讼体制的扩展度和宽容度内，那么这些调整将不会与民事诉讼体制发生紧张和矛盾。但如果人们对民事诉讼法或民事诉讼制度的调整、修正超出了原有诉讼体制的伸展度、宽容度，就势必与原有的诉讼体制形成紧张和矛盾。即使人们对民事诉讼制度的调整是根据社会现实的需要，调整本身具有合理性，但由于与原有诉讼体制的不协调，也就可能导致原有体制对修正后制度的制约，使已调整或已修正的具体制度的实际运作受到影响，其功能大打折扣。因此，必须重视民事诉讼体制的调整、转型对发展民事诉讼法的重要意义。然而，在发展和完善民事诉讼法，研究民事诉讼制度和民事诉讼法时，人们似乎不够关注民事诉讼体制作为一种结构和框架对民事诉讼制度和民事诉讼法的发展和完善所形成的一种制约作用，我们往往只是关注于对具体制度与社会发展适应的一致性，根据社会的发展需求个别地、单相地调整具体制度(包括具体制度的设置)。但是具体制度的调整，甚至是一种集合调整，也并不等于民事诉讼法的集合发展，当人们对制度的调整与体制发生冲突时，这种冲突就形成一种对发展的制约，从而抵消调整的积极作用。民事诉讼体制尽管是对特定的民事诉讼法和民事诉讼制度的抽象表述，它本身表明了一种诉讼制度宏观的结构和框架，人们是可以对这种抽象的结构性的体制加以认识和分析的。笔者曾经借助模式论这一分析工具对诉讼体制进行了分析和界定。民事诉讼基本模式论，就是试图对特定诉讼体制进行分析和界定，也是对民事诉讼制度的宏观考察和分析。根据笔者所提出的民事诉讼基本模式的分析概念，将现有的在当今世界上具有代表性的诉讼体制概括为当事人主义和职权主义这两大基本诉讼模式。按照笔者的观点，当事人主义的诉讼模式与职权主义的诉讼模式的划分有两个根据或者说有两个标准，这两个标准可以简称为“程序标准”和“实体标准”。所谓“程序标准”，是指在民事诉讼的基本法律关系中，即法官或法院与当事人之间，哪一方对民事诉讼的主程序和子程序的起动和延续具有主导性的作用，或者更准确地表述为：谁对民事诉讼的主程序和子程序的起动、发展、终止具有主导性。所谓民事诉讼中的主程序，是指独立的、存在对立当事人的、可独立启动的程序。例如，当事人从起诉受理到判决的程序。一审程序、二审程序、再审程序、执行程序都是主程序。督促程序、公示催告程序以及各种特别程序等因为不是对立当事人之间的诉讼程序，因此不具有民事诉讼的一般特征。尽管是独立启动的，笔者也没有将其作为主程序。在主程序被起动以后，主程序中有可能还会包含其它一些子程序，或者由于主程序的发生和发展，根据其需要又会发生相应的子程序。比如说，管辖异议程序、财产保全程序、先予执行程序、证据保全程序、证据调查程序、执行程序等等。将程序标准作为划分当事人主义和职权主义诉讼模式的根据，就是要看法官或法院对主程序和子程序的起动、继续、终止是否具有主导性(这里应当注意的一点，即主导性与决定性这两个概念有比较细微的差别。民事诉讼中，由于法院有程序控制权，因此对程序的运行当然具有决定权。主导权是行为主体意志对程序具有的能动作用。主导性的作用主要体现为程序前，是一种启动作用，例如，一审程序、二审程序、再审程序、财产保全程序、先予执行程序等等的启动。虽然决定性与主导性在含义上有相当多的重合，但决定性大多与权力的行使相联系，而且具有一定的被动性)。如果主程序和各子程序的起动和持续是由法官和法院来主导的，那么该诉讼体制的模式就是职权主义的。相反，则是当事人主义的。当然，简单地这样分析较为粗线条，也容易陷入机械的教条，应当综合地加以分析考察。最主要的是，两种诉讼体制的当事人主义特征和职权主义特征是相互比较的结果，主体对程序的主导性是相对而言。因此，不能仅仅就某一个子程序或主程序中某个阶段性程序的起动来看。比如如果单从民事诉讼的起动来考察，则世界各国的民事诉讼都是因当事人的起诉引发的，在世界各国，几乎没有一个国家是由法官或法院主动起动民事诉讼程序。因此，单纯从这一点是无法确定各诉讼体制是当事人主义还是职权主义。也不能从某一个比较小的程序来决定划分标准，应该综合地有比较地加以观察。按照这一标准，我国尽管在主程序，比如民事诉讼程序的起动上是当事人启动的，但是在我国民事诉讼当中，某一些程序或子程序起动却不完全是当事人主导的，例如再审程序的起动，《民事诉讼法》规定是由法院或法院院长来决定的。另外，我国还有民事检察监督制度，按照该制度的要求，检察机关也可以对已经发生法律效力的既定判决提起抗诉。由于只要提起抗诉，便能引发再审，所以检察机关实际上也是起动再审的主体之一。当事人虽然可以通过申诉来引发再审，但是在当事人没有申诉的情况下，法院和检察院在法律制度规定上也是可以依职权起动再审的。(尽管在实践中法院和检察院主动依职权提起再审的情形很少发生，但法律赋予了法院和检察院这样的权力，因此也具有职权主义的机能。作为一种制度设计，有无主动启动再审的职权对于体制的功能有着根本的差别。)就是在子程序群中，某些子程序，比如财产保全程序，根据《民事诉讼法》第92条的规定，即使当事人没有提出申请财产保全的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。从这一子程序的起动来看，显然法院也有主导性。另外，从证据的收集程序看，法院也可以在当事人主张之外依职权主动收集。这些都可以说明从子程序的考察也可以看出诉讼制度或诉讼体制的结构性特征。另一个标准是实体标准。它是划分或区分诉讼体制的当事人主义特征或职权主义特征的一个十分重要的标准或根据。这一划分根据的基本点是：法院作出裁决所依据的事实是否是由当事人提出。也就是说法院作出裁决所依据的事实是否可以受到当事人主张的限制。如果法院所依据的事实可以不受当事人主张的限制，即当事人没有提出的事实，法院也可以依职权将这一事实作为裁决的依据，那么，就表明法院在这个方面具有职权主义。如果法院裁决所依据的事实受制于当事人的主张，法院只能在当事人主张的事实范围内对事实进行斟酌，去伪存真，在此情况下就可以认为该诉讼体制上是具有当事人主义特性的。当然，在前面也说过，作为一种诉讼体制是一个宏观和抽象的结构。也就是说通过某一个具体制度的规定来加以界定，往往是不够的。因此，作为划分或者说界定体制特性的根据，往往也是多样化的，或者需要从多个方面来加以考察，不仅要看法院作出判决所依据事实是否受到当事人主张的约束，而且要看程序起动是否由当事人主导，对这两个方面加以综合评断。诉讼体制职权主义特性和当事人主义特性也是相对而言的，当事人主义是相对于职权主义的，职权主义又是相对于当事人主义的，它们是相比较而存在的。在比较当中才显现出某些不同于另外一种诉讼体制的特性。二一种诉讼体制总是有其形成的历史过程，或者说某一种诉讼体制是历史的产物。因此，诉讼体制总是既存的，或者说既是历史的，又是现实的。既然是既存的或历史的诉讼体制，那么就可以说它常常或总是滞后于社会的发展，它与法律的制订具有某些