商法(第二版)课件赵万一

主编赵万一副主编雷兴虎高晋康阮赞林商法（第二版）第一章商法概述21世纪法学系列教材3【重点问题】1．商法的概念和特征2．商法的基本原则。3．民商立法的模式。4．商法与民法的关系。5．商法与经济法的关系。21世纪法学系列教材4第一节商法的概念与特征一、商法的概念（一）商的含义（二）商法的概念商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。1、形式意义上的商法：民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律2、实质意义上的商法：广义的商事法和狭义的商事法二、商法的性质1.商法是私法2.商法是权利法21世纪法学系列教材5第一节商法的概念与特征三、商法的特征1.商法具有复合性。作为私法的商法兼具有某些公法的性质2.商法具有较强的技术性。商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果3.商法具有明显的营利性。商法是保护正当营利性活动的法律4.商法具有显著的国际性。21世纪法学系列教材6第二节商法的基本原则三、维护交易安全原则1.强制主义。（1）现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，这些规则均体现了国家干预和宏观调控职能。（2）现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。（3）通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。2.公示主义原则。指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。5.风险分散规则。21世纪法学系列教材7第二节商法的基本原则3.外观主义。指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。4.严格责任主义。四、维护交易公平原则1.平等交易原则。指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。2.诚实信用原则。在商事法中，诚实信用原则要求交易行为当事人应尊重交易习惯，依诚实信用的原则，而为交易活动，以维护公平。5.风险分散规则。21世纪法学系列教材8第三节民商立法体制一、民商分立体制所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。二、民商合一体制所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。采取民商合一制的国家，将商事观念纳入民事观念作为立法基础。三、我国的民商立法模式选择5.风险分散规则。21世纪法学系列教材9第三节民商立法体制一、商法部门的独立性二、商法与民法1.商法与民法的联系。（1）民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。（2）民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。（3）民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。2.民法与商法的区别。（1）立法价值取向不同。（2）二者产生的经济基础不同。（3）适用主体不同。（4）法律规范的表现形式不同。5.风险分散规则。21世纪法学系列教材10第三节民商立法体制二、商法与经济法（1）商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。（2）商法和经济法调整对象的内容不同。（3）商法和经济法的作用内容和作用基点不同。（4）商法和经济法的法律性质和法律理念不同。四、商法与行政法（一）联系1．商法本身即含有行政法的成分。2．商法之中规定了诸多行政处罚条款。（二）区别两者分属于不同的法律部门，两者在法律归属上是不同的，行政法的命令与服从的调整方法亦不得与商法的调整方法相混淆或代替。5.风险分散规则。思考题21世纪法学系列教材111．简述商法的概念和特征。2．简述商法的私法性质。3．试述商法在社会主义市场经济中的作用。4．结合不同的民商立法例，论我国民商立法的模式的选择。5．简述民法和商法的主要差异。6．简述商法和经济法的主要区别。11第二章商事主体21世纪法学系列教材13【提要】商事主体是商事活动的参加者，其本质特征在于对利益的追求，既有民事主体的共性，又有自身的个性。早期商法强调商主体的形式特征，以登记为资格要件，现代商法则强调商主体的行为特征，以从事商事经营活动为要件。经济的发展，商事主体种类繁多，各国根据其经济、法律和文化传统确定商主体的类型、行为规范和调整手段，以发挥其积极的作用。我国已颁布实施了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》，商事主体制度已经建立，尚有待进一步完善。1321世纪法学系列教材14【重点问题】1．商事主体的构成要件。2．商法人的特征。3．商个人的种类。4．商合伙与民事合伙。5．代理商与经理人。21世纪法学系列教材15第一节商事主体概述一、商事主体的概念与特征商事主体，是指依法独立参加商事活动，享有商事权利并承担商事义务的人。特征：1．商事主体须同时具备权利能力和行为能力。2．商事主体以从事商事经营为要件。3．商事主体应符合商法规定，即主体法定。（1）商事主体资格须依法取得，一般须经国家主管机关认可，履行商业登记手续。（2）商事主体类型须符合法律规定，不得任意设立。（3）商事主体的范围有明确限制，各国大都奉行政府部门不得直接经商的原则。21世纪法学系列教材16第一节商事主体概述二、商事主体的构成（1）具有独立名义。（2）具有独立意志。（3）具有独立财产。（4）具有独立责任。三、商事主体的种类1.依照商事主体是自然人还是组织体为标准，可以分为商个人、商法人和商合伙。2.依照商事主体是否以履行注册登记为要件，可以分为法定商人、注册商人和任意商人。3.依照商事主体的经营规模为标准，可以分为大商人、小商人。21世纪法学系列教材17第一节商事主体概述四、商事主体概念确立的意义1.有利于确立商事主体的法律地位。2.有利于正确适用法律规范。3.有利于政府对商事主体加强管理。4.有利于使商事主体与其他法律主体相区别。21世纪法学系列教材18第二节商法人一、商法人的概念与特征商法人，是指按照法定构成要件和程序设立的，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的法人。1．法人性。（1）依法设立。（2）具有一定的财产。（3）设有组织机构。（4）有责任能力。2．团体性。3．营利性。21世纪法学系列教材19第二节商法人二、商法人的分类1.外国商法中的商法人的分类。外国商法中的商法人主要分为无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司及股份两合公司。2.我国法律中的商法人分类。三、商法人与公益法人的区别1．设立目的不同。2．成立的基础不同。3．设立准则不同。4．法律形式不同。5．权利能力不同。四、商法人的意义21世纪法学系列教材20第三节商个人一、商个人的概念与特征商个人，又称商个体、商自然人。它是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利并承担义务的个体。1.商个人身份的双重性。2.商个人资格的适法性。3.商个人责任的无限性。4.商个人行为的营利性。二、商个人的分类1.个人独资企业。2.个体工商户。3.农村承包经营户。三、商个人与自然人的区别21世纪法学系列教材21第四节商合伙一、商合伙的概念与特征商合伙，是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。1．商合伙成立的基础是合伙契约。2．商合伙契约的标的是共同经营。3．商合伙人之间存在受托信托关系。4．合伙人对合伙体的债务承担无限连带责任。5．合伙体不具有法人资格。21世纪法学系列教材22第四节商合伙二、商事合伙与民事合伙的区别1．设立的目的不同。2．成立根据不同。3．业务重心不同。三、合伙协议1．合伙协议的概念。合伙协议又称合伙合同，是合伙人就合伙事务之目的实现而达成的协议。2．合伙协议的法律特征。(1)合伙主体的团体性。(2)合伙人之间的利益是共同的而非对立的。21世纪法学系列教材23第四节商合伙(3)合伙协议以共同经营为目的。(4)合伙合同是双务有偿合同。3．合伙协议的性质。四、合伙企业的内部关系合伙企业的内部关系主要是指基于合伙协议而产生于合伙人之间的权利与义务关系。五、合伙企业的事务执行合伙企业事务的执行是指合伙人在合伙经营中对于共同问题的处理决议与实施，既包括对合伙企业事务的决策权，也包括对合伙事务的执行权，既包括对合伙企业内部关系的处理，也包括对合伙企业外部关系的处理。21世纪法学系列教材24第五节商中间人与商辅助人一、商中间人（一）商中间人的概念以从事间接商行为或中介商行为为业者，称为商中间人。（二）商中间人的类型1．代理商。2．居间商。3．行纪商。二、商辅助人商辅助人又称为商使用人，它是指受商事主体委任或雇佣，辅助从事商事经营活动的人。1.经理人2.代办商思考题21世纪法学系列教材251．试述商法人与商自然人之区别。2．商个人的主要表现形式是什么?3．试述个人独资企业与个体工商户之区别。4．商合伙的特征是什么?5．试述代理商的法律地位。6．经理人的权利与义务有哪些?25第三章商行为21世纪法学系列教材27【提要】商行为是大陆法系商法中的特有概念。在大陆法系诸国，商行为制度和商事主体制度是构成商法的两大基本制度。一般来讲，商行为是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。商行为必须以商人为主体，以营利为目的，必须是具有反复性和持续性的营业行为。对众多的商行为，各国商法典或理论界依据不同的标准作了不同的分类，主要是：单方商行为与双方商行为；绝对商行为与相对商行为；基本商行为与附属商行为；完全商行为与推定商行为。商事代理是商事实践活动发展的必然结果，商事代理行为是商事代理人以营利为目的，接受被代理人（委托人）的委托，在一定的区域或处所代替被代理人同相对人（第三人）建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。商事代理涉及商事代理人、被代理人和相对人三方面的利益关系，是商行为之一种重要形式。2721世纪法学系列教材28【重点问题】1．商行为的含义。2．商行为的构成。3．商行为的分类。4．商行为的意义。5．商事代理行为的本质特征与基本内容。21世纪法学系列教材29第一节商行为概述一、商行为的概念与特征（一）商行为的含义商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。（二）商行为的法律特征1．商行为以意思表示为基本要素。2．商行为能够引起商事主体预期的法律后果。3．商行为是一种合法行为。4．商行为具有自主性。二、商行为的构成1.商行为必须以商人为主体。2.商行为必须以营利为目的。3.商行为必须是持续性的营业行为。21世纪法学系列教材30第一节商行为概述三、商行为的分类（一）单方商行为与双方商行为以行为主体双方是否都是商事主体为标准1．单方商行为：指在商事交易中，行为的一方当事人为商事主体而另一方则为非商事主体，或者当事人一方所实施的是商行为，而另一方所实施的则是非商行为。2．双方商行为：指行为的双方当事人都具有商事主体资格，他们所从事的活动都属于商事交易行为。（二）绝对商行为与相对商行为依据行为的性质和确认条件的不同1．绝对商行为：指商法规定的具有明显的营利性质，即便不是作为营业，虽然只做了一次，也当然属于商行为的行为。2．相对商行为：又称“主观商行为”或“营业商行为”，是指在商法规定的范围内，由商人作为营业而进行的行为。21世纪法学系列教材31第一节商行为概述（三）基本商行为与附属商行为依据行为所处的地位不同1．基本商行为：包括绝对商行为和营业商行为。2．附属商行为：又称“辅助商行为”，它是指商事主体（固有商人和虚拟商人）为了自身的基本营业而附带进行的行为。（四）完全商行为与推定商行为依据适用商法的情况不同1