73国际商法资料―重点篇

期末考试复习要点1.国际商法的渊源2.涉外合同的法律适用3.商法的基本原则4.合同订立中的意思表示5.违约责任的承担与免除【提示】注意掌握下列资料中的有关内容。联合国国际货物销售合同公约（１９８０年４月１１日订于维也纳）【产生背景】为解决国际经济交往中的法律冲突问题（ConflictofLaws），关于调整国际货物买卖公约的制定，最早是由国际统一私法协会(UNIDROIT)于1930年拟定的两个公约草案。这两个草案经由国际联盟转发给各国政府征求意见，后因第二次世界大战爆发，起草工作被迫停止。二战后，1951年荷兰政府发起召开外交会议对这两个草案进行了研究，并决定建立一个特别委员会负责在草案的基础上起草新的草案。该特别委员会于1963年正式准备好了两个公约的新草案。1964年再次由荷兰政府邀集28个国家的正式代表和少数国家和国际组织的代表作为观察员对这两个公约草案进行了讨论，并正式通过了这两个公约，即：《关于国际货物买卖的统一法公约》，其附件为《国际货物买卖的统一法》(UniormLawOntheInternationalSaleOfGoods)；以及《关于国际货物买卖合同成立的统一法公约》，其附件为《国际货物买卖合同成立的统一法》(UniformLawOntheFormationO{ContractsfortheInternationalSaleOfGoods)。前一个公约于1972年8月18日生效，批准或参加的国家有比利时、冈比亚、联邦德国、以色列、意大利、荷兰、圣马利诺和英国。后一个公约于1972年8月23日生效，除以色列外，上述其他国家也都批准或加入。上述二公约，虽然实现国际贸易法的统一上还是有积极意义的，但在国际上并未被广泛接受和采用，盖因许多国家认为它们受欧陆传统的影响较多，有的概念比较晦涩难解。因此，在其通过后的二十多年来，参加国也仅有上面提到的七、八个国家。1966年“联合国国际贸易法委员会”(UNCITRAL)成立后，鉴于上述两个公约内容的局限性，适应不了迅速发展的国际贸易，加之两个公约也尚未生效，拟定一套被国际上广泛接受的国际货物买卖的统一规则就显得更为突出。为此，作为“贸法会”的一项重要工作，于1969年正式组成由14国代表参加的专门工作组，即国际货物销售工作组。该组的任务是在海牙通过的《关于国际货物买卖的统一法公约》和《关于国际货物买卖合同成立的统一法公约》的基础上，负责起草能为不同的社会、经济和法律制度的国家都能接受的国际货物买卖统一规则。该工作组经过广泛征求意见，决定将上述两个公约的内容合并起来，并于1976年拟出了新公约的草案。1978年“贸法会”通过了草案，定名为《联合国国际货物销售合同公约草案》。1980年3月10日至4月11日，联合国在维也纳召开会议，经过62个国家的代表对公约草案进行讨论和修改，最后通过了《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《销售合同公约》)。我国派正式代表参加了这次会议，并在最后文件上签字。在对公约草案的讨论中，我国代表团积极提出建议，受到与会代表的欢迎。序言中吸收我国代表团的建议，把建立新的国际经济秩序作为调整国际货物买卖关系的基本准则。截至2000年6月，加入该公约的国家已有56个，占世界贸易的2／3（郭寿康、韩立余著：《国际贸易法》，中国人民大学出版社200O年版第22页）。至今，英国、日本、韩国等主要贸易国尚未加入该公约，我国则已于1981年9月30日在公约上签字，1986年12月11日交存批准书。该公约于1988年1月1日起对包括我国在内的11个缔约国生效。【框架结构】《销售合同公约》的框架结构是，除序言外，分为四个部分，共有101条，187款。第一部分是适用范围和总则，共有2章。对该部分内容，前面已作介绍。第二部分为合同的订立，未列章，共有11个条文，对合同订立的基本规则，即发价和接受作了规定。其详细内容将在本章下一节中介绍。第三部分是货物销售，共有5章64条，它具体规定了买、卖双方的权利和义务，违约责任和风险转移等内容，本章第三节中详细介绍。第四部分为最后条款，也未列章，共有13个条文，规定了公约的加入、签字、批准、生效、退出、保留声明、文本和公约正本的保管。【基本评价】《销售合同公约》不仅吸收了国际统一私法协会关于国际货物销售的两个公约的长处，总结了国际贸易业务实践，而且考虑了不同的法律制度，反映了当前国际货物买卖的一些做法和特点，较好地考虑了买、卖双方的利益。所以，公约通过后即受到国际贸易法律界和商界的好评和欢迎。近年来，加入该公约的国家越来越多，在国际贸易中发挥了较好作用，成为国际商界和法庭、仲裁庭重要的法律依据。此外，该公约也成为制定国际商事法律文件或国家制定货物买卖法的范本。例如，《国际商事合同通则》许多条款的规定都参考了该公约的有关规定，并在该通则的注释中一一加以指明。《公约》本身是各国利益相互妥协和多方考虑相互权衡的产物。会上有62个国家出席，其中，22个国家来自西方发达国家，11个国家来自社会主义政体，29个来自第三世界国家。与会国家的多样性在《公约》中有所体现，《公约》实际是多国经过艰难谈判最后相互妥协的结果。其妥协之处在于：各国在《公约》的制定和内容上的反复磋商，一些含糊不明确的定义和保留条款和尚待争辩的法律原则和例外规定。由于《公约》的许多条款都是妥协的产物，因而不能够反映代表的个人倾向，辜负了许多参加国在缔约之初的殷切期望。更为遗憾的是，这种妥协影响了《公约》的统一性和完整性，在《公约》的具体适用和解释时易出现分歧。比如在实际履行方面，《公约》第45—47条既采纳了大陆法国家的实际履行为最主要的补救措施，却又在第28条指出法院并无义务作出判决要求违约方实际履行。“显然，《公约》在补救措施的问题上并未作出协调，而是将该问题交由各国法院按其本国法加以解决。这实际上是对实际履行效力的削弱。”而《公约》在活价条款合同是否成立问题上模棱两可的态度主要体现在第14条对于充分确定的价格条款的规定和第55条对于引用通常价格的规定之间的冲突。序言本公约各缔约国，铭记联合国大会第六届特别会议通过的关于建立新的国际经济秩序的各项决议的广泛目标，考虑到在平等互利基础上发展国际贸易是促进各国间友好关系的一个重要因素，认为采用照顾到不同的社会、经济和法律制度的国际货物销售合同统一规则，将有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展，兹协议如下：第一部分适用范围和总则第一章适用范围第一条（１）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（ａ）如果这些国家是缔约国；或（ｂ）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（２）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。（３）在确定本公约的适用时，当事人的国籍和当事人或合同的民事或商业性质，应不予考虑。【解析】根据上述规定，公约的适用范围是国际(Internatiohal)货物销售合同，而不是一般的国内货物销售合同。判定“国际性的”只以当事人营业地在不同国家的事实为标志。但是，适用公约只是货物销售合同具备“国际性”还不够，还必须具备下列两个条件之一：或者双方当事人营业地所在国都是缔约国；或者虽然当事人营业地所在国不是缔约国，但根据国际私法规则导致应适用某一缔约国的法律。上列第一个适用公约的条件，比较容易理解，因为条约应适用于缔约国，或者说缔约国要受条约的约束，这是国际法的基本原则之一。上列适用公约的第二种可能性，它是指尽管双方当事人的营业地，或一方当事人的营业地不在缔约国，但根据国际私法规则确定双方所订立的合同应适用某个缔约国的法律，最终导致适用《销售合同公约》。例如，A公司和B公司双方订立一项国际货物买卖合同，A公司和B公司的营业地所在国A国和B国都不是《销售合同公约》的缔约国。双方由于发生合同争议而诉诸法庭。法庭在判案时，根据国际私法规则履行地法应适用履行地国丙国的法律。而丙国是《销售合同公约》的缔约国，因而该合同应适用《销售合同公约》。公约做出这样规定的目的，在于扩大公约的适用范围。由于这一规定，对合同当事人或缔约国来说，都不易掌握，从而产生适用法律的不确定性。所以有一些国家在加入公约时对这一规定做了保留。我国在批准公约时也是如此。我国批准该公约正式生效后，根据公约适用范围的上述规定，就我国对外订立的货物买卖合同来说(包括与我国台湾省和港澳地区)，会发生以下巨大的变化：我国各公司、企业与其他缔约国的公司、企业、个人达成的货物买卖合同，如未在合同中规定法律适用条款，将自动地适用《销售合同公约》。如发生合同争议提请仲裁或诉讼处理时，也将依据公约的有关规定处理。由于目前加入公约的已有几十个国家，其影响面越来越大。此外，凡营业地在我国的企业或经济组织与营业地处于非缔约国的外国当事人订立的货物买卖合同，自愿选择了《销售合同公约》，或者公约某缔约国的法律为合同的准据法时，都将适用公约。对允许当事人自愿选择适用于合同的法律，各国一般都是承认的。我国的《民法通则》和《合同法》都规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。第二条本公约不适用于以下的销售：（ａ）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售，除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物是购供任何这种使用；（ｂ）经由拍卖的销售；（ｃ）根据法律执行令状或其它令状的销售；（ｄ）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；（ｅ）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；（ｆ）电力的销售。【例题】《联合国国际货物买卖合同公约》不适用于()买卖。/1995年律师考试试题A．洗衣机B．H种股票C．大亚湾核电站D．远洋货轮【答案】BCD【解析】考查联合国货物买卖合同公约的适用范围。第三条（１）供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。（２）本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同。【解析】《销售合同公约》只适用于“国际货物销售”(InternationalSaleofGoods)合同，以劳务为主的或订购人供应大部分重要材料的来料加工、来件装配合同和技术贸易合同以及票据、货币、电力、船舶、飞机的销售都不适用于公约。此外，即使是国际货物销售，在某些情况下也被排除在外，而不适用公约。如供私人或家庭消费的货物销售，通过拍卖形式的货物销售，依法强制的货物销售。不过，在某些情况下难于区分是否属于上述例外。如既提供劳务又供应设备的所谓“混合合同”，或者供应部分原料的合同是否适用公约。关于混合同，如果通过计价规定出“绝大部分义务”是什么，是供应货物，还是提供劳务，这样问题就解决了，提供劳务的合同不适用公约。如果根据某些国家的法律，混合合同是可以分别履行的，则可能供应设备部分适用《销售合同公约》，提供劳务部分不适用《销售合同公约》。关于供应原料的合同，究竟是加工合同，还是买卖合同，最主要的区别是：加工合同收取加工费，而买卖合同收取的是货款；加工合同未涉及货物所有权的转移，买卖合同要转移货物的所有权。其次，对部分夹料的合同要区分来料是大部分，还是小部分，是重要材料，还是次要材料。如果通过上述几种方法仍难以区分清楚，为了使合同适用的法律具有确定性，最好在合同中规定是适用《销售合同公约》，还是适用有关的某国法律。第四条本公约只适用于销售合同的订立和卖方和买方因此种合同而产生的权利和义务。特别是，本公约除非另有明文规定，与以下事项无关：（ａ）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；（ｂ）合同对所售货物所有权可能产生的影响。第五条本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。【解析】公约的适用并没有解决货物销售中的所有问题。公约未涉及以下几个重要的法律问题：(1)合同的效力及惯例的效力。《销售合同公约》未规定有效合同的条件或在什么情况下成为无效合同。合同有效成立的条件，由适用的其他法律处理，如某国国内法或国际统一私法协会《国际