劳动合同法在企业人力资源管理中的适用及风险防范

劳动合同法在企业人力资源管理中的使用与风险防范目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计非全日制用工的特点、成本、适用一个非全日制劳动者用人成本：工资：11元/每小时，工作时间：不超过4小时/天和24小时/每周；工资=4*11*24=1056元；公积金=52元工伤保险=1919.8*0.6%=11.5元合计用工成本：1056+11.5+52=1119.5元适用：工作时间较短的工种适用法律：劳动合同法、劳动法优点：灵活性高，随时可以解除劳动合同且无须补偿缺点：人员流动性强，工作时间短劳务用工的特点、成本、适用适用法律：民法通则、合同法成本：劳务费，随约定适用：临时性用工、高校学生、退休人员社会保险费用：无须缴纳优点：无须缴纳社会保险费，公积金缺点：劳务人员履行劳务中受到人身损害单位要承担赔偿责任劳动派遣用工适用法律：劳动合同法成本：工资+社保费+公积金+管理费社保费用：随约定（事实上由用人单位承担）优点：降低招聘费用、用人方式灵活、规避一定用工风险、缺点：只能适用在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位；可能会与劳务派遣单位承担连带责任，有一定风险用工类别适用法律用人成本社保费用适用优点缺点全日制用工（比喻）劳动合同法劳动法最低工资需要缴纳几乎所有用工用工关系稳定、长期1.用工成本高2.义务重非全日制用工劳动合同法劳动法最低工资需要缴纳工伤保险工作时间较短的工种1、无须缴纳社保费，支付经济补偿金。2、随时可以解除劳动合同1.人员不稳定2.用工时间有限劳务用工（安全）民法通则合同法双方约定不需要一定期限内在校学生、退休人员、临时性劳务用工无须缴纳社保费，支付经济补偿金，无劳动法的义务用人单位不能缴纳工伤保险，劳务人员履行劳务中受到人身损害单位要承担赔偿责任（安全）劳务派遣（成本）劳动合同法劳动法最低工资需要缴纳在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位1、降低招聘成本、劳动合同管理成本、2、用人方式相对灵活1、成本高、适用范围有限，可能与劳务派遣单位承担连带责任企业用工模式比较案例1杨某公司签订了一年期劳务协议。协议中约定按月支付工资为5000元，劳动安全、规章制度以及保守商业秘密和违约责任等内容。2013年，某公司通知杨某劳务协议到期终止。杨某要求该公司承担与其终止协议的赔偿责任。而某公司否认双方存在劳动关系，同时认为劳务协议不是劳动合同，拒绝了杨某的要求，后杨某不服，向劳动争议仲裁委员会提出申诉？双方属于何种法律关系，如何区分？认定劳动关系、劳务关系的关键认定劳务关系的关键•双方为不具有从属性的平等关系•劳动过程中双方不具有管理和被管理的关系（即不存在具体的职务和岗位，无上下级）•双方的权利义务完全依据协议确定，为完整的平等有偿关系（即不受单位规章制度约束，而是受劳务协议约束）认定劳动关系的关键•双方具备建立劳动关系的条件：一方为单位，一方为个人•双方的合意应当属于建立劳动关系，不论是否已经签订书面劳动合同•劳动者在从属性条件下从事劳动•双方具有管理和被管理的特征目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计二、招聘录用过程中的法律风险招聘广告风险控制避免招聘广告虚假宣传：如许诺车、房，优厚待遇事后反悔的。可能会承担缔约过失责任避免就业歧视：如在招聘广告或录用人员过程中限制户籍、身高、身体条件的。就业歧视法律责任：《就业服务和就业管理规定》第六十七条用人单位违反本规定第十四条第（一）提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告…规定的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。违反《就业促进法》，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。造成财产损失或其他损害的依法承担民事责任。二、招聘录用过程中的法律风险录用过程风险控制做好入职审查：年龄未满16岁（会被处以每人每月5000元的罚款）。存在竞业限制或保密协议（可能从事行业受限制并且侵犯他人商业秘密的可能会承担连带责任）是否解除劳动合同关系（用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的）应当承担连带赔偿责任身体是否健康，学历是否伪造等。确定录用条件：如试用期达到考核标准合格，无客户投诉。注意：无录用条件试用期解除劳动合同无依据。合理设置试用期期限：根据岗位的重要性和劳动合同期限设置。如劳动合同一年的，试用期不超过1个月。超过的按满月工资支付赔偿。不得扣押劳动者证件或要求其提供担保或向其收取财物法律责任：用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还给劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。注意及时签订书面劳动合同建议：避免虚假宣传，歧视性语言描述。进行简历筛选。企业的信息披露《劳动合同法》规定《劳动合同法》第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。实际操作用人单位未履行告知义务的风险劳动合同可能会因为用人单位未披露法定信息而无效如果用人单位作为有过错的一方，可能还要承担赔偿责任劳动者离职情况下用人单位还可能需要支付经济补偿金风险控制：建议：注意履行告知义务，保留已告知劳动者的书面证据案例2王某到某公司应聘填写录用人员情况登记表时，隐瞒了自己曾受刑事处分的事实，与公司签订了3年期限的劳动合同。事隔3日，该公司收到当地检察院对王某不起诉决定书。经公司进一步调查得知，王某曾因在原单位盗窃电缆被查获，因王某认罪态度较好，故不起诉。请问该公司调查之后，以王某隐瞒受过处分，不符合本单位录用条件为由，解除与王某的劳动合同。问：你是用人单位，愿意录用吗？解除了与王某的劳动关系是否合法？如果你是人力资源部经理，你如何处理？目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计三、规章制度对企业劳动关系的重要性规章制度有什么作用？规范：规范日常工作中劳动者行为，防止管理的任意性指引：使劳动者能预测到自己的行为和后果，激励其工作管理与保护：劳动合同的补充和完善；生劳动争议时，作为单位合法作为的依据；依法解除劳动合同的法宝；对劳动者调岗调薪的依据建议：建立健全的规章管理制度：！！没有合适的规章制度，用人单位以劳动者严重违反单位规章制度解除劳动合同形同虚设。（一）规章制度的制定、执行规章制度怎样才能合法有效?实质要件：内容合法：即不违反国家法律、法规及政策。程序：（1）民主程序制定-提出草案讨论-》经全体员工协商-》形成决定-》并公示全体员工。（2）应当公示或者告知劳动者保证规章制度的可操作性、实用性，明确规章的适用范围和时间，量化严重规章制度的程度。劳动者违反规章制度时，用人单位应及时进行处理，并留存书面证据。建议：按法定程序制定规章制度，考虑合理性和可操作性，并对劳动者进行公示。规章制度的重点应放在劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等方面（二）规章制度和劳动合同关系规章制度VS劳动合同内容不一致时，如何适用?用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者有权选择适用规章制度作为劳动合同附件的问题劳动合同变更必须双方协商一致。即使单位变更了规章制度，由于是单方面行为，所以此种变更对劳动者不具有约束力。建议：保证劳动合同和规章制度的前后一致，避免两者的矛盾。案例3王某入职一公司，双方签订了劳动合同，合同中特别约定：如违反公司规章制度，情节严重，公司有权提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。某日，王某接到公司的解雇通知，解雇理由是王某上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。王某声称一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度公示的事实。？公司可否就王某严重违纪解除劳动合同？案例4王某担任某公司的销售经理，合同约定劳动报酬为3000元加销售提成的10%。5个月后，公司依法对薪酬制度进行改革，销售经理每个月的劳动报酬标准为：底薪1500元加上销售提成的20%。年终结算时，王某与公司就劳动报酬标准发生争议。请问如果双方申请仲裁，那方劳动报酬的诉求会被支持？目录〈一〉企业几种用工模式的选择和适用〈二〉招聘录用过程中的法律风险〈三〉规章制度对企业劳动关系的重要性〈四〉常见劳动合同中的无效条款〈五〉劳动者焦点--工资、加班费、社保费〈六〉辞退员工的技巧和成本控制〈七〉保密协议和竞业限制〈八〉防患于未然-劳动管理证据保全〈九〉企业不能触碰的雷区〈十〉劳动关系管理流程设计四、常见劳动合同中的无效条款（一）、试用期后缴纳社保——无效风险（1）根据《劳动合同法》第38、46条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者不但可以解除劳动合同，而且可以要求经济补偿金（2）劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，公司要承担赔偿责任（3）会被限期缴纳社保，追收滞纳金，逾期不缴纳的处以罚款建议：对发生工伤机率大的工种，还是要在试用期缴纳社会保险。与劳动者在试用期解除合同尽量沟通协商后处理；建议购买部分商业保险。（二）、发生工伤，概不负责张某在某建筑公司工作，在某工地拆除旧房时，因房梁塌落，造成张某左踝关节挫伤，引起局部组织坏死，导致败血症死亡。张某生前用去医疗费几十万元。张某所在单位以劳动合同中约定”工伤概不负责“拒绝张某亲属要求认定工伤的请求工伤一般不以劳动者是否存在过错为前提办理工伤保险是单位的法定义务单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的条款属于无效条款建议：避免对国家规定的法定义务进行约定（三）劳动者自愿放弃缴纳社保社会保险是国家强制保险，缴纳社会保险是单位和劳动者的法定义务，不能由双方约定免除义务一旦劳动者发生工伤事故，劳动者自愿放弃缴纳社保的承诺不能为用人单位免责的依据新农合、城镇居民保险不能替代城镇职工保险现在一些地区的劳动者在居住地参加了当地的新农合或居民保险，但上述保险主要针对养老和医疗，没有工伤、失业、生育保险项目。用人单位可能面临一定风险，目前三种养老保险关系可以相互转接。上班途中交通事故：放弃保险，单位是否该赔偿，该如何赔偿？建议：对工伤部分，在没有工伤保险的情况下，可以购买商业意外险弥补一定风险(四）合同期内禁止恋爱、结婚、怀孕、生育建议：避免规章制度中出现上述说法，对于恋爱可以进行口头劝说违反社会公序良俗违反《计划生育条例》生育规定违反《婚姻法》婚姻自由规定（五）用人单位调岗调薪，劳动者必须服从用人单位调岗调薪一定有效吗？单位有权单方面变更合同，但是必须符合法定条件属于单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的情形，无效。调岗调薪应注意的问题符合劳动合同法调