外商投资房地产设立与融资相关法律法规文件梳理

外商投资房地产设立与融资相关法律法规文件梳理主要内容外商投资房地产法律政策回顾与展望外商投资房地产面临的几个主要问题“限外”政策下外商投资房地产模式介绍及变化4123年份外商投资房地产法律政策回顾外商投资企业基本法律框架外资并购法律控制体系的首创和投资性公司规范审批核准程序（国务院、发改委和商务部）红筹上市模式的控制和监管揭开序幕（外管局）严控外商投资房地产——10号令全面限制外商投资房地产——“限外”政策权力下放地方放宽限制2003以前2003200420052006200720082009以后2003年以前基本法律：1、《中外合资经营企业法》及《实施细则》2、《中外合作经营企业法》及《实施细则》3、《外资企业法》及《实施细则》基本政策：1、《外商投资产业指导目录》（鼓励、限制、禁止）——发改委审批权限鼓励类国务院：投资总额5亿美元及以上商务部：投资总额1亿美元及以上省级商务部门：投资总额3000万元美元至1亿美元市级商务部门：投资总额3000万元美元以下限制类国务院：投资总额1亿美元及以上商务部：投资总额5000万元美元及以上省级商务部门：投资总额5000万元美元以下注册资本“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”——《中华人民共和国中外合资经营企业法》低于25%的企业可按照现行外商投资企业审批登记程序进行审批和登记，获得加注“外资比例低于25%”字样的批准证书和营业执照。——《外国投资者并购境内企业暂行规定》外商投资房地产法律政策回顾（2003）1、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（下称“《暂行规定》”）2、《关于外商举办投资性公司的规定》3、国发[2003]18号文《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》4、“汇发[2003]30号”文号发布了《国家外汇管理局关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》（以下称“《完善直投外汇通知》”）2003暂行规定外资并购政策的首创资产并购股权并购外资比例低于25%中国自然人股东外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门核准1、规定了并购的两种方式：2、突破了三部基本法的规定：3、明确支付手段：外商举办投资性公司外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过一千万美元，并有三个以上拟投资项目的项目建议书已获得批准；或者外国投资者资信良好，拥有举办投资性公司所必需的经济实力，该投资者在中国境内已设立了十个以上从事生产或基础设施建设的外商投资企业，其实际缴付的注册资本的出资额超过三千万美元。30号文——《完善直投外汇通知》针对外资并购，创设了外方收购中方股权的“转股收汇外资外汇登记”制度。《完善直投外汇通知》规定，外国投资者或投资性外商投资企业收购境内企业股权，在支付股权购买对价时，应当办理转股收汇外资外汇登记手续。外国投资者在付清全部股权购买对价前，其在被收购企业中的所有者权益依照其实际已支付的比例确定，并据此办理相关的转股、减资、清算及利润汇出等外汇业务。外商投资房地产法律政策回顾（2004）1、“国发[2004]20号”文号发布了《国务院关于投资体制改革的决定》2、《外商投资项目核准暂行管理办法》（以下称“《外资核准办法》”）3、外管局发布了《关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》（汇发[2004]42号）（“42号文”）2004——审批有序化国务院发改委商务部《外商投资产业目录》中总投资（包括增资）1亿美元及以上鼓励类、允许类项目由国家发展和改革委员会核准；总投资（包括增资）5000万美元及以上限制类项目由国家发展和改革委员会核准；国家规定的限额以上、限制投资和涉及配额、许可证管理的外商投资企业的设立及其变更事项，大型外商投资项目的合同、章程及法律特别规定的重大变更（增资减资、转股、合并）事项，由商务部核准；上述项目之外的外商投资项目由地方政府按照有关法规办理核准。2004——42号文对于一次结汇金额在20万美元以上的，应要求申请结汇的企业提供有关结汇资金用途的书面支付命令，直接向其指定的收款人进行支付。对于企业支付工资、留存备用金或结汇资金在20万美元以下（含20万美元）的小额支付，可以不要求申请企业提供书面支付命令而将结汇资金进入申请企业人民币账户，但该企业在办理下一笔结汇时，应提供上一笔结汇资金的用途明细清单。如外商投资企业外债资金结汇用于偿还人民币债务，外汇局应不予批准。外商投资房地产法律政策回顾（2005）1、《国家外汇管理局关于完善外资并购外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]第11号）2、《关于境内居民个人境外投资登记及外资并购外汇登记有关问题的通知》（29号文）3、《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]第75号）（75号文）4、《关于完善外债管理有关问题的通知》2005——11号文红筹上市模式的控制和监管揭开序幕“境内居民通过境外企业并购境内企业须经总局批准”、“境外企业是否为境内居民所设立或控制，是否与并购标的企业拥有同一管理层”的规定，对红筹上市模式构成了实质障碍。11号文的关键点，在于外汇登记申请的权限被收到了外汇管理总局。2005——29号文实质上限制了境外公司收购境内公司股份这一海外间接上市方式必经的程序，并增加了境内公司个人获得境外公司股权的登记申报程序，给拟海外间接上市的境内企业设置了障碍。“红筹上市”必须通过商务部、发改委、外管局三部委核准同意。客观上相当于将红筹上市中的各个环节都挂上了“此路不通”的牌子。2005——75号文终结11号文和29号文外汇管理局对外汇资金来源合规的企业境外上市、返回投资开启“绿灯”只涉及到“特殊目的公司”境外上市筹资和返回投资的外汇问题，其余问题留在了2006年的10号令解决允许境内居民（包括法人和自然人）以特殊目的公司的形式设立境外融资平台，通过反向并购、股权置换、可转债方式进行资本运作方式明确了境外设立特殊目的公司、返程投资等业务的登记管理程序外商投资房地产法律政策回顾（2006）1、控制外商投资房地产的重磅炸弹——171号文2、《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发（2006）47号）3、阶段性的历程碑：《关于外国投资者并购境内企业的规定》——10号文4、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》2006年7月11日——171号文遵循商业存在的原则设立外商投资企业将注册资本从不得低于投资总额（1000万－3000万美元）的2/5或投资总额（3000万美元以上）的1/3，统一提高到不得低于投资总额的50%。对于投资总额1000万美元以下的，仍按照原规定执行。颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》不仅严格了商务部门对外商投资房地产项目及企业的审批要求，还实行了国土部门，建设部门、税务部门以及外汇管理部门的联动和配合禁止固定回报或变相固定回报条款限制借外债建设部商务部国家发展和改革委员会中国人民银行国家工商行政管理总局国家外汇管理局2006——47号文外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，或未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额的35%的，不得向境外借用外债，外汇局不予办理外债登记和外债结汇核准。境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报条款的，外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。2006——10号令：全面的外资并购规定境内公司、企业或自然人以其在境内合法设立或控制的公司名义（包含特殊目的公司在内）并购与其有关联关系的境内公司所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇。在公司法律制度方面规定了“特殊目的公司”制度以及与之相配套的以股权作支付手段的操作路径。特殊目的公司是中国境内公司或自然人直接或间接控制的境外壳公司，其主要或全部业务或经营以及利润均依赖于中国境内公司，是受中国境内同一最终实际控制人控制的中国境内公司在境外的壳化形态公司。10号令对外资并购和中国企业境外上市确立了比较全面的制度和审批程序，将相关职能部门的工作紧密联结在一起，形成审批报备的系统工程外商投资房地产法律政策回顾（2007）1、外商投资产业指导目录2007年修订2、“限外”政策的加强——50号文3、《国家外汇管理局综合司关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》汇综发[2007]130号（“130号文”）4、《关于印发国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知操作规程的通知》（“106号文”）2007年修订版的《外商投资产业指导目录》“限制外商投资产业目录”项下第八条列明了限制外商在三个领域内的房地产投资：1、土地成片开发（限于合资、合作）；2、高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营；3、房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。2007年“限外”政策的加强——50号文1、严格控制外商投资高档房地产2、严格控制并购3、严格控制返程投资4、禁止固定回报5、地方审批后须上报商务部备案6、结汇——最后的防线鼓励长期投资，遏止短期投机严格控制以返程投资方式并购或投资境内房地产企业制短期投资行为2007年——130号文国家外汇管理局停止办理2007年6月1日后的所有外商投资房地产项目的外债登记以及外债结汇手续。这意味着外商房地产公司不再能够通过外债的方式融资。如果外商投资房地产企业希望从境外获得资金，必须采用增资的方式进行，而且外商投资房地产企业的增资必须经过商务部门的批准，经地方商务部门批准的还必须通过商务部的备案之后才能对资金项目办理结汇手续。2007年——106号文1、境内居民“资本项目专用外汇帐户”的开户及结汇2、境内居民自然人为其已设立的特殊目的公司补登记3、特殊目的公司因重大资本变更办理外汇登记变更及备案4、特殊目的公司设立、并购境内企业外汇登记5、境内居民以境内企业资产权益注入并新设特殊目的公司的境外投资外汇登记6、境内居民自然人注入境外权益并返程投资的特殊目的公司境外投资外汇登记如果境外的特殊目的公司设立不足两年，在这个特殊目的公司返程投资的时候，返程投资的外汇登记就很难实现。外商投资房地产法律政策回顾（2008）1、《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》（商资函[2008]23号）（下称“商务部23号文”）2、《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号）（下称“外管局142号文”）3、《关于对外商投资企业将资本金结汇归还人民币贷款行为定性处理的通知》（汇综发（2008）39号）（下称“外管局39号文”）2008年——23号文——权力下放自2008年7月1日起，商务部将原由其负责的外商投资房地产业备案的部分工作委托给省级商务主管部门。地方商务主管部门在依法批准外商投资房地产事项（包括设立企业、增资、扩股、股权转让、并购等）后，将原需报商务部备案的材料送省级商务主管部门核对。经省级商务主管部门会同其他部门核对符合规定的，则由商务部依法予以备案2008——外管局142号文1、外商投资企业资本金结汇所得的人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。除外资房地产企业外，外资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。2、外管局应当依法对外资企业资本金及资本金结汇所得人民币资金流向和使用情况进行延伸检查。2008——外管局39号文对外商投资企业将外汇资本