商法复习提纲

第一编商法总论第一章商法概论第一节商法的概念和调整对象一、商事的含义经济学意义上的“商”或“商事”是指沟通生产与消费的中间环节，即产品由生产者流转到消费者的渠道和中介，是社会大生产的一个重要阶段。商法学上“商”或“商事”使之盈利性主题所从事的一切营利性活动和事业的总称。二、商事的范围商事是泛指以盈利为目的的经营活动。三、商法的调整对象商法的调整对象是商事关系，商事关系就是平等主体之间基于营利性活动所形成的社会关系。营利性是商事关系的本质属性。所谓营利，就是通过经营获取利润，以较少的经营投入获取较大的收益。从内容上分析，商事关系可分为商事组织关系和商事行为关系。商事组织关系是围绕商事主体形成的商事关系，是基于商事主体的设立、组织、管理、变更、解散、破产、清算而发生的法律关系，商事组织关系包括商事主体的外部关系和内部关系，包括公司法律关系和破产法律关系等。商事行为关系是基于各种上市行为的实施而形成的商事关系，包括票据法、证券法、保险法和海商法。四、商法的概念商法即商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。五、商法体系个人独资企业法与合伙企业法、证券法、公司法、票据法、保险法、破产法、海商法特点：1、商事关系是平等主体的关系2、商事关系是基于营利性行为而形成的社会关系。第二节商法的性质与特点一、商法的性质1、商法是私法公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范。维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。私法维护的是社会个体的微观利益，其调整的原则唯爱意思自治原则。2、商法是实体法实体法一般是规定法律主体主要权利和义务的法律。程序法一般是规定保证法律主体权利和义务得以实现的法律。商法的主要内容是规定商事主体在交易活动中的权利和义务。3、商法是商品经济的法二、商法的特点1、私法与公法规范的融合私法公法化，即商法立法中越来越多地体现政府的经济职权和国家意志的干预，越来越多地规定了调整个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容。2、强制性规范与任意性规范的结合强制性规范是指必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。任意性规范则允许主体变更、选择或者排除该规范的适用。商法以私法规范为主体，贯彻意思自治原则。商事活动要求简便、快捷，应由当事人自行决定更为合理，因此在商事行为法方面更多地存在任意性规范。然而，由于商事组织在经济生活中居于十分重要的地位，商事组织的设立及其成立后的运行机制是否健全，会涉及交易当事人之外的第三人的利益，会直接对交易安全及国家利益和社会公共利益发生影响。因此，关于商事组织的法律规范不宜完全由当事人意思自治，而应由国家给予适当的干预，这些干预的规范在赏罚中就体现为强制性规范。3、组织法与行为法的结合商法首先由组织法性质的规范构成。商法中更多的内容是行为法规范。商事关系具有营利性，从事商事交易时设立商事组织的目的。因此，商法必须要对商人的商事活动进行规范。4、商法规范具有较强的操作性和技术性商法规范具有较强的操作性，它对商事行为中的行为方式、环节、规则都作乐具体、确定的规定，从而使其得以适应商人在商事活动中实际操作的要求。同时，公司法、票据法、保险法、证券法都涉及大量技术性问题。5、国际性许多商业活动都是跨越国界的。第四节商法的基本原则一、商事主体法定原则1、商事主体类型法定商事主体类型法定，是指商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择，而不能任意创设法律中未规定的类型。商事主体的类型按照不同的标准主要分为以下几类：依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；依所有制，可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等。2、商事主体内容法定商事主体内容法定，是指商法对各类主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自或者变更其组织关系和财产关系。3、商事主体程序法定商事主体程序法定，是指设立、变更和终止商事主体，必须遵守山是法律规定的程序。二、确认和保护营利原则作为规范商事主体及其商事活动的商法始终贯彻确认和保护营利的原则和价值取向。三、促进交易简便快捷原则1、充分尊重当事人的意思自治集中体现在商事契约自由。由商事主体按照自己的意思决定有关事项。2、交易规则的定型化包括交易方式的定型化和交易客体的定型化。交易方式定型化指商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式，从而使商事交易的方式定型化。交易客体定型化，是指商事法律对交易客体的商品化与证券化。3、短期时效主义指商法对各类商事请求权规定的时效期间较一般民事请求权为短，从而可以推动上市交易纠纷迅速解决，促进交易迅捷。四、维护交易公平原则商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。五、保护交易安全原则1、公示主义商法要求当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须向公众显示，以便利害关系人了解。2、强制主义国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。3、外观主义交易当事人行为的外观为准来认定上市交易行为的效果。4、严格责任主义不论债务人有无过错都应该对债权人负责。第二章商事主体与商事行为第一节商事主体的概念和特征一、商事主体的概念商事主体，也称商事法律关系主体、商主体，是指商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商事行为，在商事法律中享有权利和承担义务的个人和组织。二、商事主体的特征1、商事主体法定2、商事主体依法具有商事能力3、商事主体的身份或资格经商业登记而取得4、商事主体以营利性活动为其常业第二节商事主体的类型和分配一、商个人、商法人和商合伙1、商个人（1）又称“商个体”、“商自然人”、“个体上任”、“个人商号”，是指依法定程序取得上市主体资格的自然人或公民。（2）突出法律特征是个人对其经营债务需承担无限责任（3）具体表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业2、商法人依照法定要件和程序设立的，具有法人资格，能够独立进行商事经营活动，并享有商事权利和承担商事义务的各种商事企业。3、商合伙（1）是介于商个人和商法人之间的一种商人形态，是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险（2）普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任第三节商事能力一、商事能力的概念是指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力。二、关于商事能力的特别限制1、未成年人商事能力的限制我国尚无关于未成年人商事能力的明确规定，但有关企业立法涉及自然人设立企业的能力。未成年人不得设立独资企业从事营业活动，也不得成为合伙人。2、国家公务人员商事能力的限制我国对党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位）及其干部从事上市经营活动进行了严格限制，严谨党政机关和党政干部经商、办企业。3、外国人商事能力的限制外国的自然人、法人以及其他组织，在我国从事商业活动，需经过我国有关部门批准，并办理登记手续。第四节商事行为的概念和特征一、商事行为的概念商主体以营利为目的，旨在设立、更变或者消灭商事法律关系的经营性行为.二、商事行为的特征1、商事行为是以营利为目的的行为2、商事行为是经营性行为3、商事行为是商主体所为的行为。第三章商事登记第一节商事登记概述一、商事登记的概念和特征1、概念：是申请人的申请登记行为与主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为。2、特征：（1）创设性（2）要式性（3）公法性二、商事登记的意义1、确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动2、确认登记事项的效力，向社会公开经营性主题的信用、能力和责任3、有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序三、商事登记的种类设立登记、变更登记、注销登记、分公司的设立登记等第二节商事登记原则一、强制登记原则1、商事主体的设立、变更和终止必须进行登记2、商事登记应就法律规定的商事主体的全部必须事项进行登记，未经登记的不发生法律效力。二、全面审查原则采取形式审查和注册备案制度三、登记公开原则向社会公众公开商事登记的内容。包括：（1）登记申请公开、真实（2）登记程序公开（3）公告（4）登记事项查阅公开第三节商事登记管理机关1、我国采取行政登记主义。2、我国商事登记的主管机关是国家工商行政管理机关。3、国家工商行政管理机关独立行使登记管理权，并实行分级登记管理原则第四章营业第一节营业的概念1、主观意义上：指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）。2、客观意义上：指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。第二节营业活动一、营业自由与限制（一）营业自由：是指商事主体自由从事营利活动，除法律、法规另有规定外，不受限制。（二）限制：1、对营业活动本身的限制：（1）行业限制处于财政收入的原因及其他种种原因，某些行业由国家独占经营，完全不准私人经营。（2）营业许可限制对于有些营业，法律并未完全禁止，但应当事先报告或登记，取得许可后才能进行营业活动。例如银行业、保险业。（3）身份限制禁止国家工作人员（公务员）、法官、检察官从事任何营业。2、营业方式的限制：反不正当竞争和反垄断（1）采用欺骗性标志从事交易的行为（2）强制交易行为（3）滥用行政权力限制竞争行为（4）商业贿赂行为（5）虚假宣传行为（6）侵犯商业秘密行为（7）压价排挤竞争对手行为（8）搭售和附加不合理交易条件行为（9）不正当有奖销售行为（10）诋毁商誉行为（11）传统勾结投标行为第三节营业转让一、营业转让的概念保持客观意义上的营业其整体性，从一个主体转到另一个主体。可以全部转让，可以部分转让。二、营业转让与企业合并营业转让企业合并适用的法律不同属于买卖行为，适用合同法范围属于组织法行为，适用公司法、企业法以及其他组织法后果不同作为组织化的营业财产的转让，不存在股东的结婚搜或者股权的受让问题，同时不影响现有组织的存续。被合并的企业的股东当然被合并公司接受，同时被合并企业作为一个独立营业组织也宣告终止人员变动不同营业组织与员工之间的劳动关系不当然延续，除非规定不发生变动被合并企业与其员工之间的劳动关系当然延续效力不同转让合同中可约定个别权利和债务是否转移，可将某些财产排除在转让的范围之外。其权利和义务发生转移，不得个别转让。三、营业转让的法律效力1、营业转让对当事人的效力（1）作为组织的营业财产的移转营业转让人应当依照转让合同的约定将构成营业的财产转移给受让人，并协助受让人办理相关转移手续。（2）营业转让人的竞业禁止义务为了保护受让人的利益，营业转让后，转让人就相同影业在一定区域和期限负有竞业禁止的义务。其中的一定区域和期限可由当事人在转让合同中约定，如果没有约定，则适用法律规定。2、营业转让对第三人的效力（1）对营业上债权人的效力如果转让合同没有特别约定，营业上的债务也移转给受让人，但应当依照民法的规定办理债务承担的变更手续。否则，受让人并不是必然的债务人，转让人仍有义务履行债务。（2）对营业上债务人的效力发生营业转让时，如果受让人继续使用原商号，除非当事人有特别约定，营业转让人的营业债券原则上转让至受让人。即使当事人有特别约定，营业债券未移转至受让人，只要债权人善意、无过失而清偿了该债务，该清偿有效。第二编个人独资企业法与合伙企业法第一章个人独资企业法第一节个人独资企业概述1、个人独资企业的概念由单独一人出资设立，由一人拥有和控制，并由一人承担无限责任的企业。2、个人独资企业的法律特征《个人独资企业法》第2条规定：“个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由以格自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”（1）投资主体具有单一性（2）不具有法人地位（3）财产具有相对独立性（4）投资人承担无限责任第二节个人独资企业的设立1、个人独资企业的设立条件（1）投资人只能是一个中国