担保公司法务疑难问题解析与常见纠纷处理案例分析

担保公司法务疑难问题解析与常见纠纷处理案例分析I.担保公司与金融借贷纠纷一、金融借贷纠纷的主要类型•1、金融机构借贷纠纷•2、企业间的借贷纠纷•3、小额贷款公司、典当行等的借贷纠纷•4、民间借贷纠纷二、与司法审判相关的担保公司合规性问题•第八条设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准。任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用融资性担保字样，法律、行政法规另有规定的除外。•第十条监管部门根据当地实际情况规定融资性担保公司注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万元。•注册资本为实缴货币资本。•第十二条融资性担保公司有下列变更事项之一的，应当经监管部门审查批准：•（七）变更持有5％以上股权的股东。•第十四条融资性担保公司因分立、合并或出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当经监管部门审查批准，并凭批准文件及时向工商行政管理部门申请注销登记。•第十六条融资性担保公司解散或被撤销的，应当依法成立清算组进行清算，按照债务清偿计划及时偿还有关债务。监管部门监督其清算过程。•第十五条融资性担保公司有重大违法经营行为，不予撤销将严重危害市场秩序、损害公众利益的，由监管部门予以撤销。法律、行政法规另有规定的除外。•第二十一条融资性担保公司不得从事下列活动：•（一）吸收存款。•（二）发放贷款。•（三）受托发放贷款。•（四）受托投资。•（五）监管部门规定不得从事的其他活动。•融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。•第二十六条融资性担保公司收取的担保费，可根据担保项目的风险程度，由融资性担保公司与被担保人自主协商确定，但不得违反国家有关规定。•第二十七条融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10％，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15％，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30％。•第二十八条融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。•第二十九条融资性担保公司以自有资金进行投资，限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20％的其他投资。三、担保公司面临的主要风险•1、合规担保业务中的债务风险•2、高额费率的效力风险•3、直接发放信用贷款的违法风险•4、以股东名义实施民间借贷的风险II.企业间借贷纠纷的法律适用•一、企业间借贷的范围•二、企业间借贷的种类•1、直接签订借贷合同•2、变相的企业间借贷•1、名为联营、投资实为借贷•2、以存单表现形式的非法借贷•3、以融资租赁为表现形式的非法借贷•4、以委托理财为表现形式的非法借贷•5、通过预付货款空买空卖形式的借贷•6、以证券、票据回购为表现形式的借款•三、企业间借贷的合同效力•《贷款通则》第61条：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”•最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复[1996]15号）中作出规定：“企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”•征求意见稿：•企业之间不以盈利为目的的借贷合同？•（一）企业以自有的预算外资金，税后留利资金或企业财务报表中“所有者权益”项下的资金为其他企业解决资金困难或生产急需，未约定收取利息的借贷合同？•（二）银行信誉好的企业接受其他企业的委托，从银行贷款进行转贷，中间无加息牟利而签订的借贷合同？•四、企业间借贷的法律责任•1、本金•2、利息•《金融不良债权转让纠纷的会议纪要》债权转让合同被认定无效后，人民法院应当按照合同法的相关规定处理；受让人要求转让人赔偿损失，赔偿损失数额应以受让人实际支付的价金之利息损失为限。相关不良债权的诉讼时效自金融不良债权转让合同被认定无效之日起重新计算。•不良债权转让合同被认定无效的，出让人在向受让人返还受让款本金的同时，应当按照中国人民银行规定的同期定期存款利率支付利息。•五、基于不法原因已经完成的给付•1、已经履行完毕的非法借贷合同•2、就超出法定利息水平的金钱赔偿义务，另行订立结算协议予以确认•《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产归国家、集体所有或者返还第三人。III.民间借贷纠纷的法律适用一、民间借贷的范围•1、自然人之间的借贷•2、自然人与非金融企业及其他组织之间的借贷•（1）自然人为债权人的•（2）企业或其他组织为债权人的二、民间借贷的诉讼程序•1、管辖•（1）地域管辖•（2）债务人下落不明•（3）约定管辖•2、当事人•（1）夫妻共同债务的识别与推定•（2）企业与法定代表人谁是债权人•（3）冒用他人名义•（4）虚构的名义•（5）共同债务人•（6）合伙债务人三、民间借贷的利息•1、利息上限•《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：６．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。•2、合同中未约定利息的处理•合同法第二百一十一条：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。•《意见》８．借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。•3、利息约定不明的处理•借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第６条规定计息。•4、逾期还款利息•（1）无息借贷：《意见》９．公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。•（2）有偿借贷•《意见》第6条规定的利息•还是法定逾期利息（罚息利率）的4倍？•5、复利•《意见》７．出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。•征求意见稿：借款到期后当事人签订展期协议或重新签订借款合同，约定将所欠的利息计入本金重新计算利息，予以认可。•6、违约金与利息并存•7、无效借款关系中的利息问题四、民间借贷纠纷中的事实认定•1、对是否存在合法借贷关系的争议•2、对债务人身份的争议•3、对借款本金交付的争议•合同法第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。五、不受法律保护的债权•1、赌债和其他非法债务•2、其他违背公序良俗的欠债•3、虚假诉讼六、民间借贷与非法（金融）活动•一、非法金融活动的识别•1、非法吸收公众存款•2、非法集资•3、非法发行股票•5、高利贷•非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。•二、民行交叉及民刑交叉案件的处理原则•1、案件受理•2、审判程序•3、合同效力与责任承担•《存单纠纷司法解释》：人民法院在受理存单纠纷案件后，如现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。•如案件有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。•对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。IV.担保纠纷中的争点难点问题一、保证担保法律关系特点1、成立保证责任的文件形式•（1）单独的保证合同•（2）主合同中的保证条款•（3）以保证人身份进行签章•（4）单独出具的保函•（5）对担保责任的口头承诺？2、独立保函的归责原则i、法律的相关规定•①《物权法》对《担保法》的主要修改•②法律适用ii、被视为独立担保条款的主要情形•①效力性独立担保条款•②无条件不可撤销的约定•③见索即付的承诺•④放弃对债权人主合同履行违约抗辩的条款•⑤放弃主合同变更减责抗辩权的条款iii、独立保证条款的效力•1、相关法律的规定•2、生效判决的立场•3、国际规则的视角•4、学理上的解说•5、区别对待的设想3、保证责任承担方式上的特点•（1）有效保证中的代偿责任•（2）无效保证中的赔偿责任•（3）保证责任的范围•（4）保证人的追偿权二、实务操作中常见的影响反担保合同效力的因素1、反担保人主体不适格•（1）国家机关提供的担保•（2）公益目的单位提供的担保•（3）无效保证的赔偿范围2、企业分支机构、职能部门未经授权提供反担保•（1）表见代理的判断标准•（2）无效保证的赔偿范围3、公司提供反担保时的决议程序存在瑕疵•（1）公司关联担保的决议程序•（2）公司为普通第三担保的决议程序三、担保公司常用的免责抗辩事由1、一般保证责任的先诉抗辩权•（1）一般保证责任的识别•（2）先诉抗辩权的程序效果•（3）先诉抗辩权的免责情形•（4）先诉抗辩权的行使限制2、未经保证人同意的主合同变更•（1）债权转让•（2）债务转移•（3）加重保证责任的主合同变更3、债权人放弃物的担保•（1）放弃债务人的物保•（2）放弃第三人物保4、保证关系中的诈欺•（1）债权人诈欺保证人•（2）债务人诈欺保证人•（3）债权人、债务人通谋骗保5、债务人贷新还旧•（1）贷新还旧的判断标准•（2）反复多次贷新还旧的审查范围四、保证期间的难点问题1、保证期间的法律效果2、保证期间的确定•（1）没有约定保证期间•（2）保证期间早于或等于主债务履行期间保证•（3）保证期间约定不明•（4）保证期间过短3、保证期间内债权人主张权利的方式•（1）保证期间的起算•（2）连带保证债权人主张权利的方式•（3）一般保证债权人主张权利的方式4、最高额保证的保证期间•（1）最高额保证的决算期与清偿期•（2）最高额保证的保证期间5、无效合同是否适用保证期间•（1）主合同无效导致保证合同无效•（2）主合同有效保证合同无效6、保证期间届满后担保公司在催款通知上签字的后果•（1）保证期间届满与保证责任的关系•（2）保证责任再生的识别标准五、保证合同的诉讼时效•（1）保证合同诉讼时效的起算•（2）保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效的关系•附：破产程序中行使保证债权的特殊期间七、案例分析和疑难答释