对于《劳动合同法》企业应如何应对以及风险防范

对于《劳动合同法》企业应如何应对及风险防患第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范第二部分新法律模式下劳动合同条款设计第三部分劳动合同的履行、变更和续签第四部分劳动合同解除与终止的新规则与企业操作指引第五部分新法律模式下企业规章制度的制定第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范第一节劳动合同订立前的法律风险防范第二节用人单位在订立劳动合同时存在的误区及法律风险第三节无效劳动合同的法律风险防范第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范第一节劳动合同订立前的法律风险防范一、招聘录用条件设计中的法律风险防范招聘时企业应该做好以下几方面工作：首先，要对“录用条件”事先进行明确的界定。其次，要对录用条件进行事先的公示。此外，还要提醒企业HR注意的是，招聘广告中也不应包含有意或者无意的歧视性条款.第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范二、知情权的运用与对员工入职审查时的法律风险防范1、身份、学历、资格、工作经历的真实性。2、是否潜在疾病、残疾、职业病等。3、年龄是否满十六周岁。4、是否与其他企业签订有未到期劳动合同。5、是否与其他企业存在竞业限制协议。6、如果招聘外国人，则必须审查其是否办理了外国人就业手续。第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范三、录用通知书制作的法律风险防范劳动合同签订前，一般单位要发录用通知书，通知劳动者来单位签订劳动合同。需要指出的是，录用通知书已不再是暗含法律风险。它本身就具有法律效力，一旦发出就产生相应的约束力，如果操作不当就产生相应的风险。四、劳动合同订立时企业的告知义务第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范第二节用人单位在订立劳动合同时存在的误区及法律风险企业在劳动合同签订中存在的几个误区：一、不签劳动合同对企业最有利二、“临时工”不用签订劳动合同三、试用期过后再签订劳动合同四、签订劳动合同时收取押金、扣押证件第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范第三节无效劳动合同的法律风险防范一、无效劳动合同的类型1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立劳动合同的。2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。3、法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效的其他情形。第一部分劳动合同订立的新规定与法律风险防范第三节无效劳动合同的法律风险防范二、无效劳动合同的法律后果1、支付劳动者工资2、赔偿劳动者损失第二部分新法律模式下劳动合同条款设计第一节劳动合同必备条款设计第二节劳动合同的约定条款设计第二部分新法律模式下劳动合同条款设计第一节劳动合同必备条款设计一、劳动合同期限的选择与条款设计种类适用范围签订条件应注意的问题固定期限适用范围极广协商确定明确起始期限无固定期限保密性强、技术复杂、需保持人员稳定的岗位协商确定＋法定情形之一不得将解除条件设定为终止条件以完成一定的工作为期限难以确定工作时间的生产经营项目协商确定不等同于劳务合同二、工作内容和工作地点条款设计三、工作时间和休息休假条款设计四、劳动报酬条款设计劳动报酬条款中最重要的就是工资部分，因为其他社会保险费的缴纳都是依据工资为基数确定的。五、社会保险条款设计由于社会保险是法定的，其缴费基数、缴费比率等均有法律或当地政府规定，企业的发挥空间很小，在进行条款设计时一语带过即可。六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款设计企业发挥空间很小，只能根据法律规定，在劳动合同中作出原则性的规定。第二部分新法律模式下劳动合同条款设计第二节劳动合同的约定条款设计一、试用期条款设计1、同一用人单位对于同一劳动者只能约定一次试用期。如果劳动者调离本单位后又调回、劳动者从本单位一个工作岗位到另一个工作岗位的，用人单位不得再为该劳动者设定试用期。2、试用期包括在劳动合同期限内。第二节劳动合同的约定条款设计二、服务期（一）设定服务期的条件1、单位提供专项的培训费用；2、培训的性质必须是专业技术培训。（二）服务期的期限必须公平合理，与专项培训资金、培训时间的长短相对应。第二节劳动合同的约定条款设计三、商业秘密保护与竞业限制（一）前提条件：有可保护的商业秘密。（二）义务主体：主要为高级管理人员、高级技术人员和知道秘密的其他人。（三）竞业限制的范围竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。（四）经济补偿如果企业没有支付合理的经济补偿，那么竞业禁止协议将难以发生法律约束力。第二节劳动合同的约定条款设计（五）违约责任竞业禁止协议可以约定劳动者在违约时承担违约金，赔偿损失等事项。四、违约责任（一）可以设定违约金的情形，限于以下两种：1、劳动者违反服务期约定；2、劳动者违反竞业禁止协议。第二节劳动合同的约定条款设计（二）违约金具体的支付标准1、劳动者违反服务期约定的，可以设定违约金，但是其数额不得超过尚未履行部分所应分摊的培训费用。2、劳动者违反竞业禁止协议，其具体的违约金数额法律没有规定，需要当事人双方事先明确约定。第二节劳动合同的约定条款设计五、补充保险补充保险主要包括补充养老保险和补充医疗保险，这两类保险多见于外资企业，目前国内采用补充保险的还不是很多，所以企业可以不约定此类条款。六、合同文字条款设计《劳动部办公厅关于贯彻外商投资企业劳动管理规定有关问题的复函》（劳办发【1995】163号）对此作出了规定：“企业与职工签订合同，必须用中文书写，亦可同时用外文书写，但中外文必须一致，中文合同文本为正本。七、合同生效条款八、送达条款第三部分劳动合同的履行、变更和续签第一节劳动合同的履行第二节劳动合同的变更第三节劳动合同的续签第一节劳动合同的履行一、用人单位的名称、法定代表人等发生变化的，不影响劳动合同的履行。二、用人单位发生合并、分立的，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第二节劳动合同的变更一、用人单位变更劳动合同的错误认识：1、只有用人单位才有变更劳动合同的主动权。2、用人单位可以单方面变更劳动合同。3、变更劳动合同只要有双方的口头约定并按实际变更后的内容履行即可。4、双方不能就变更劳动合同达成一致的，用人单位可单方面解除劳动合同或者限期劳动者调离单位。第二节劳动合同的变更二、变更劳动合同的原则企业在变更劳动合同的时候，应当坚持这些原则，避免上述错误的出现：1、合意性。劳动合同的变更必须经由双方协商一致。2、时限性、劳动合同的变更必须在合同的有效期内进行。3、限定性。劳动合同的变更对象仅仅限于合同中的部分条款，且需要变更的应当是尚未履行或者尚未完全履行的有效条款。4、可变性。需要变更的条款是依法可以变更的条款。第二节劳动合同的变更三、变更劳动合同的条件和程序（一）劳动合同变更的条件;劳动合同变更的条件，包括约定变更和法定变更。对于法定变更，需要有劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法继续履行，双方可以协商变更劳动合同。主要包括三方面的原因：用人单位的原因，劳动者原因和法律法规变更。（二）劳动合同变更的程序四、避免变更劳动合同产生纠纷应注意的问题第二节劳动合同的变更五、常见劳动合同的变更事由和要求—调职、调岗、调薪。（一）调职、调岗、调薪的司法实践要求企业主要从以下两个方面证明其“充分合理性”：一是从企业的角度，即企业因客观情况的变化以及生产经营的需要，合并、增减岗位职位等；二是从劳动者的角度，如员工的身体状况、工作表现与业绩、知识技能水平等，与本职工作的要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误等。第二节劳动合同的变更（二）做好调职调岗和调薪的应对措施1、制定岗位责任和技能要求。2、在劳动合同条款中增加调职调岗调薪的弹性条款。3、在企业的规章制度中进一步明确调职调岗调薪相应的条件和情况。4、做好绩效考核工作。第三节劳动合同的续签续签劳动合同应当注意的问题：1．不得约定试用期。2．应当防止出现签订无固定期限劳动合同的风险。（1）与劳动者已经续签过两次固定期限劳动合同的，劳动合同到期前，及时（最好是原劳动合同期限届满前1个月）书面通知员工合同期限届满时劳动合同终止。（2）对于在本单位工作时间较长的员工，单位要高度重视，最好不要使其在本单位的工作年限跨越10年这一道红线。3．到期应及时办理终止或者续订手续。特定情况下企业应当与劳动者续签劳动合同。对于伤残程度为1－6级的工伤职工，用人单位不得与其终止劳动合同。第四部分劳动合同解除与终止的新规则与企业操作指引第一节劳动合同解除的新规则与企业操作指引第二节劳动合同终止的新规则第三节劳动合同解除和终止时的经济补偿金、违约金与赔偿金第四节劳动合同解除、终止时的文书制作与手续办理第四部分劳动合同解除与终止的新规则与企业操作指引第一节劳动合同解除的新规则与企业操作指引一、协商解除劳动合同在这种情况下，谁最先解除劳动合同的，谁先提出最为关键。如果由用人单位提出解除劳动合同的，必须依法向劳动者支付经济补偿金。由劳动者提出解除合同如给用人单位造成经济损失的，劳动者应当承担相应的赔偿责任。第四部分劳动合同解除与终止的新规则与企业操作指引二、用人单位即时通知解除劳动合同三、用人单位预告通知解除合同（非过失性解除劳动合同）四、企业经济性裁员五、用人单位不得解除劳动合同的情形和例外六、劳动者单方解除劳动合同的情形第四部分劳动合同解除与终止的新规则与企业操作指引第二节劳动合同终止的新规则一、劳动合同终止的情形（一）劳动合同期满注意，劳动合同到期并不意味着劳动关系的终止，建议企业要在劳动合同终止一个月前明确告知劳动者是续订合同还是终止劳动合同。（二）劳动者已经开始依法享受基本养老保险（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；第四部分劳动合同解除与终止的新规则与企业操作指引（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。另外，劳动合同双方当事人约定的劳动合同终止的条件出现时，劳动合同即行终止。二、劳动合同逾期终止的情形参照《劳动合同法》第四十二条和第四十五条执行。第三节劳动合同解除和终止时的经济补偿金、违约金与赔偿金一、经济补偿金（一）经济补偿金的法律适用注意新旧法的衔接。（二）需要支付经济补偿金的情形（三）经济补偿金的计算方法1、一般劳动者经济补偿金的计算公式经济补偿金=工作年限×月工资注：（1）工作年限满6个月不满1年的，按1年算；不满6个月的按半年算；（2）月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。2、高收入劳动者经济补偿金的计算公式经济补偿金=工作年限（≦12）×当地上年度职工月平均工资3倍（四）工作年限的计算1、正常情况下，指的是劳动者在本单位的实际工作年限。本单位工作的实际年限，指的是劳动者在本单位连续工作的时间。如果中间有中断，以最后一次劳动关系连续存续的时间为准。2、特殊情况下，存在以下几种规定：（1）企业分立、合并的。《劳动部办公厅对关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示的复函》第四条规定，因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。（2）合资企业的工作年限。由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业中工作的中方职工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。（3）退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接受安置单位的连续工龄。二、劳动合同解除和终止时的违约金（一）劳动者向企业支付违约金的情形1、劳动者违反服务期的约定2、劳动者违反竞业禁止的约定除上述两种情况外，任何约定劳动者向企业支付违约金的条款都是无效的。（二）企业向劳动者支付违约金的情形只要有约定，企业就必须支付违约金。三、劳动合同解除和终止时的赔偿金（一）赔偿金概述赔偿金与违约金是不同的概念。劳资双方中一方违约的，如果按照劳动合同的约定支付违约金后，不足以弥补损失的，受到损害的一方还可以要求违约方承担赔偿责任。（二）用人单位在解除或者终止劳动合同时需要向劳动者支付赔偿金的情形1、违法解除或终止劳动合同的2、解除、终止劳动合同未支付劳动者经济补