罪与非罪：合法融资,还是非法集资

兴邦案罪与非罪：合法融资，还是非法集资?作者：探路人兴邦公司项目融资的法律及政策依据一、国家法律部分：1、《宪法》第十一条“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。3、《中小企业促进法》第十六条“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”。4、《中小企业促进法》第四条“国务院负责制定中小企业政策，对全国中小企业的发展进行统筹规划”。5、《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。6、《民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。7、《物权法》第三十九条“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”；第六十五条“私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护”。二、国家政策（文件）部分：1、2004年7月16日，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号文件）：一、（二）“进一步拓宽项目融资渠道，发展多种融资方式”；二、（一）“对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制”，“项目的市场前景、经济效益、资金来源和产品技术方案等均由企业自主决策、自担风险”；二、（五）“鼓励社会投资，放宽社会资本的投资领域，……鼓励和引导社会资本以独资、合资、合作、联营、项目融资等方式，参与经营性的公益事业、基础设施项目建设”。2、2005年4月4日，国务院《关于2005年深化经济体制改革的意见》中明确提出：“加快清理和修订相关法律法规。清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规、部门规章和政策文件,加快完善保护非公有制经济合法权益、保护合法私有财产等各类产权的有关法律法规,为非公有制经济发展创造平等竞争的环境”。“拓宽非公有制经济的直接融资渠道，建立健全创业投资机制”。3、2005年2月24日,《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号文件，即“非公经济36条”）第2条“对其他业务，非公有资本可以独资、合资、合作、项目融资等方式进入”；第11条“拓宽直接融资渠道。……鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”。4、2009年9月19《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》（国发〔2009〕36号文件，即“新36条”）第七条：“进一步拓宽中小企业融资渠道”。三、安徽省政策（文件）部分：1、《安徽省委省政府关于加快民营经济发展的决定》（皖发［2003］13号文件）提出：“加快放开民间资本准入领域。重点引导民间资本进入我省支柱产业、高新技术产业、现代农业和现代服务业”，“拓宽民营经济融资渠道。广泛吸纳民间资本和外来投资，支持有条件的民营企业通过股份制改造、上市融资、债券发行等方式筹集发展资金”。2、2006年12月31日，《安徽省“十一五”个体私营等非公有制经济发展规划纲要》（皖政[2006]130号文件）明确提出：“大力开展全民创业行动，努力实现创业主体的全民性，吸引更多的民间资本投资创业”。“拓宽促进个体私营等非公有制经济发展的融资渠道。充分吸纳民间资本，把聚集民间资本作为个体私营等非公有制企业融资的重要渠道，推进民资进民企。大力集聚省内外社会资本。”3、2007年2月5日，《安徽省人民政府关于进一步加快个体私营等非公有制经济发展推进全民创业的意见》（皖政[2007]1号文件）指出：“拓宽直接融资渠道。鼓励非公有制企业通过股权融资、项目融资等方式筹集资金”。“建立健全投融资机制。支持企业法人与自然人共同发起设立风险投资公司。积极探索建立产业基金和产业发展投资公司，引导和集中民间资本进入我省优势产业、重点产业和高新技术产业”。4、2008年10月31日，中共安徽省委、省人民政府《关于进一步推动个体私营等非公有制经济又好又快发展的意见》（皖发[2008]19号文件）指出：“积极启动民间资本。鼓励、支持和引导民间融资行为”。“鼓励群众以合法收入和资产向非公有制企业或经济实体投资，增加财产性收入”。－－－－－－－－－－－－－－兴邦公司投资户对兴邦案件的一些基本看法作者：探路人安徽亳州兴邦科技开发有限公司（以下简称兴邦公司）董事长吴尚澧“集资诈骗死刑案”已经最高法院死刑复核程序，最高法院采纳死刑复核审京衡律师集团陈有西等律师辩护意见，裁定本案事实不清、证据不足，撤销原亳州中级法院一审死刑、安徽省高级法院终审的死刑判决，不核准死刑，发回原审法院重审。作为本案“受害人”——兴邦公司投资户，我们认为，原安徽两级审判都没有体现“以事实为依据，以法律为准绳”的司法原则，对兴邦公司“项目融资”发展产业的客观事实缺乏正确认定，对合法融资与非法集资法律正确适用出现了偏差，原审判决没有体现公平正义，造成了冤错案的发生。为兴邦案件公平正义的重审，特将我们了解的重要事实和对本案的看法披露出来，供律师参考，也提供给关心本案的法律工作者和社会民众参与讨论，共同促进公正司法，维护社会公平正义，推进我国法治建设。之一：兴邦公司是在什么情况下选择项目融资的？法官对案件事实的正确认知乃是公平正义的基础。本案审理的核心应该是兴邦公司“项目融资”民事活动是否合法；但离开融资的客观背景，就不能作出客观、准确地界定。1.兴邦公司接手农业部仙人掌种植项目后向政府申请立项开发，亳州市谯城区计划发展委员会《关于兴邦科技开发有限公司2万亩食用仙人掌种植项目的批复》（计基字[2004]33号）证实：兴邦公司仅仙人掌种植就需要5.338亿元。仙人掌种植后还需要回收、加工、销售、推广，每一个环节都需要资金投入，并且这种投入是巨额的。项目资金来源《批复》“资金自筹”；《关于转报兴邦科技开发有限公司建设仙人掌果酒厂项目申请立项的请示》（计基字[2004]49号）批示：“项目总投资3645万元，资金自筹”；亳州市发展计划委员会《关于兴邦科技开发有限公司仙人掌饮料项目立项的批复》（计工交[2004]80号）批示：“项目总投资3144万元，自筹资金”。兴邦公司仙人掌报批的三个项目就需要自筹资金6亿多元，而当地政府并没有安排配套资金；作为中小企业的兴邦公司又很难从银行贷到款，单靠公司自有资金根本不可能完成仙人掌的开发和产业推广。按照政府文件批示自筹资金进行仙人掌项目开发，成为兴邦公司的必然选择。这是我国中小型企业融资困境的一个缩影，也是一个非常值得本案法官重视的客观背景和事实证据。2、兴邦公司要发展仙人掌产业，有项目，有技术，会管理，自身资金不足但有政府“资金自筹”《批复》在手；投资人有资金，想取得财产性收入，但苦于没有理想的投资渠道；国家有法律（“国家采取措施拓宽中小企业的直接融资渠道，积极引导中小企业创造条件，通过法律、行政法规允许的各种方式直接融资”－－《中小企业促进法》第十六条）、有政策(“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”－－国发[2005]3号文件第十一条）为企业融资提供了保障，三方面的合力促使“项目融资”成为兴邦公司的最终选择。这是在改革开放中兴邦公司积极探索解决中小企业“融资难”的初衷，也是“项目融资，合作共赢”兴邦模式产生的客观背景。“实事求是”是我们党的宗旨，“以事实为依据”是司法判案的前提，而这就是一个非常值得法官重视的客观事实。之二：兴邦公司究竟是不是在真正进行“项目融资”呢？1、解决“融资难”的探索与实践——兴邦模式的产生和实质。“项目融资”成为兴邦公司的最终选择之后，为了探索解决“融资难”和具体落实“项目融资”政策，兴邦公司以仙人掌项目预期收益为依托，围绕仙人掌产业构建相关项目，通过“公司+基地（市场）+投资人（农民、市民）”的组织形式，把对仙人掌产业感兴趣的人组合在一起，用滚雪球的办法扩大认同来共同做这个崭新的产业。方方面面的人发挥各自优势，有土地的出土地，有资金的出资金，有技术的出技术，能销售的跑市场，由企业来整合资源、统一组织实施，真正做到优势互补，把合作者变成利益共同体，并努力实现合作共赢，这就是兴邦公司探索解决“融资难”和具体落实“项目融资”政策、进行产业化经营的出发点和具体实践过程。围绕产业（项目），整合资源，优势互补，合作共赢，兴邦模式由此产生。所以，“项目融资，合作共赢”是兴邦模式的实质。2、兴邦模式的探索和实践，构成了兴邦公司产业发展和企业经营的主旋律，贯穿企业十年成长全过程。兴邦公司接手经营的仙人掌项目，本身就是农业部按国家“948计划”花1.8亿美元从墨西哥引进的大项目；兴邦公司为了构建仙人掌产业，根据产业发展不同阶段的需要，出台了相应的合作项目，以国家允许和鼓励的“项目融资”方式直接融资，寻求资金合作，与投资者合作发展产业，由此建成了完整的产业链，构建了六大支柱产业，开发出五大系列产品，成为国内仙人掌产业龙头。通过“项目融资，合作共赢”的兴邦模式发展产业和企业经营，国家获得了四千多万元税收，解决了社会上一万多名下岗人员再就业，使四万多个家庭脱贫致富，企业在合同按期诚信履约的情况下，不仅产业得到了迅速发展，而且企业资产从50万元增长到近30个亿，产品销售从国内走向国际，成为“安徽省农业产业化省级龙头企业”、“全国民营企业500强”，投资人也从投资合作中获得了满意的收益，各方真正实现了合作共赢。这是兴邦公司十年来仙人掌产业形成和发展的具体过程，也是兴邦公司项目融资的基本事实。这些铁的事实证明：第一，兴邦公司融资的项目是实实在在的，十年来的项目融资成效也是非常显著的，不是“幌子”，也非“借口”；第二，兴邦公司“项目融资，合作共赢”的初衷和结果是统一的，兴邦模式的探索是成功的，可行的；第三，兴邦公司用十年实践，确实已经探索出了一条能够有效解决民营中小企业融资难的成功之路，为探索“直接融资”方式取得了可供总结和借鉴的成功经验，为国家和社会做出了自己的贡献；第四，证明了国家“鼓励非公有制经济以股权融资、项目融资等方式筹集资金”的政策是正确的、可行的和有效的。这些年来，全国中小企业中按政策引导真正能够解决“融资难”的成功典型已属凤毛麟角，兴邦公司当属典范！3、兴邦模式是经过国家有关部门组织专家专题研讨肯定的合法融资模式。经过亳州市、安徽省政府的层层推介，兴邦公司的农业产业化和中药现代化经营模式引起了中央相关部门的高度重视。2003年3月29日，由中央财经领导小组、国务院发展研究中心和经济日报社在京共同组织召开的“农业产业化和中药现代化——兴邦模式研讨会”上，来自国务院政策研究室、国务院西部开发办、中财办、卫生部、农业部、财政部、国家医药管理局、中国政策研究会、国家发展改革委员会、中国农科院及中国农业银行等部门领导和专家学者50多人，对兴邦模式进行过认真研讨予以肯定，并建议完善推广。此后，以国务院发展研究中心农村部牵头，组织国内农业经济专家成为《农业产业化龙头企业典型案例》课题组，深入实地调查了解兴邦公司产业化运作的“兴邦模式”，进行了全面分析和研究。专家曾经高度评价为：“这种方式实现了资金融通模式的创新，把投资与融资结合起来，克服民营中小企业经济发展过程中的资金不足问题，同时，也为民间资本找到了一条较好的投资渠道。这也是区别于其他类似民间融资方式的重要因素”（见《农民日报》2004.12.24第八版）。来自高层和专家的评价进一步肯定了兴邦模式的贡献和价值。4、政府相关职能部门对兴邦公司的融资模式进行了长期、持续的调查和监管，一直没有指出兴邦公司的融资行为违法，甚至没有任何警示。2004年，亳州市银监会对兴邦公司的融资模式进行了调查；2004年2月20日和2005年12月30日，亳州市公安局对兴邦公司的集资行为和融资模式进行了两次调查；2005年，亳州市政府政策研究室组成调研组对兴邦公司的融资模式进行了调研；2006年2月，安徽省公安厅由副厅长陈小平同志带队查处（非法集资）领导小组进驻亳州市进行过专