企业运营管理与法律风险防范课件

企业运营管理与法律风险防范2013年2月浙江杭州一、开场篇风险防范的主要手段过程管理对风险防范的意义风险对策风险减轻风险预防风险回避风险分散风险自留过程管理对风险防范的意义合同风险防范的目标：以较小的成本支出化解不特定的法律风险诉讼（仲裁）在危机处理和风险解决中的定位胜诉的保障：基于先在的管理制度和法律程序所形成的证据基础二、公司法实务篇公司的设立公司的组织公司的内部管理与外部关系设立公司的程序名称预先核准制订公司章程缴付出资并经验资指定代表或委托代理人办理设立条件股东人数资本限额公司名称公司章程公司机关住所地出资方式货币最低限额财产可以估价可以转让劳务信用商誉设定担保的财产股权出资不实的法律责任公司章程规定了各股东认缴出资的责任（金额、期限）货币出资非货币出资对公司的责任对守约股东的责任对债务人的连带责任公司名称的预先核准全体股东（发起人）签署的申请书股东（发起人）主体资格证明股东（发起人）指定代表授权委托书指定代表身份证明设立中的公司设立附属行为开业准备行为设立前的交易行为一般以营业执照的签发为据发起人（股东）为保有交易机会而事实的行为公司设立三要件人的要件物的要件行为要件公司章程强制性条款法律法规强制性规定的内容授权性条款股权转让的方式..\..\..\法规库\主要法律\公司法05修订稿.doc表决权的行使方式分红比例法定代表人指引性条款首次出资额不低于注册资本20%货币出资额不低于注册资本30%任意性条款公司机关（组织机构）董事会是一个会吗？公司的常设机关由股东会选举产生代表公司行使经营决策权股东与股东会是一回事吗？公司的非常设机关由全体股东组成行使公司的最高权力董事（高管）的法定责任对外代表公司，不负个人责任利益归属公司义务由公司承担不得使自身与公司处于利益冲突中业务竞争篡夺商业机会私自与公司交易欺诈与贿赂三、合同法实务篇合同的效力无权代理行为越权代表行为合同的变更合同的管理合同的订立订立合同的主体签订合同的形式合同的条款（内容）合同形式口头形式书面形式一般书面形式：合同书、信件、数据电文特殊书面形式：核准登记、批准要式合同：担保合同劳动合同保险合同合伙协议贷款（融租）合同工程（建设）合同技术合同例：物权合同与物权变动以推定形式订立的合同概念特征：意思表示通过行为而不是口头、书面形式例：超市购物打的例：房屋租赁到期案：附条件买卖合同标的物转让案：长期合作单位间买卖合同合同的效力（一）是否经签署是否有权签署是否取得批准内部批准法定批准合同的效力（二）合同成立成立与订立成立的条件合同生效区别生效与成立的意义须经审批的合同无效合同无权处分下订立合同的效力例：涉外担保案案情简介境内A公司向境外B银行出具《担保函》，并附《董事会决议》，后B银行要求A公司承担担保责任讼争焦点印章是否真实《董事会决议》是否真实《董事会决议》有无越权..\..\..\法规库\主要法律\公司法05修订稿.doc是否经主权债务管理机关批准先合同义务“缔约过失责任”的由来构成要件合同未有效成立因一方主观过错而未能成立另一方受到信赖利益损失缔约过失责任的赔偿范围缔约费用准备履约费用主张权利费用机会丧失损失无权代理与合同效力无权代理的分类没有代理权超越代理权代理权被终止无权代理的后续结果－合同效力待定被追认转化为有权代理未经追认而由行为人承担责任经善意相对人撤销而无效行为人的责任表见代理源起立法目的构成要件有正当的理由相对人善意无过失越权代表行为及其后果代表行为法人与法人内部的组织体越权代表及其后果相对人是否知情代理行为有效合同的变更变更合意有权变更（非法变更）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释.doc变更形式书面行为证据链口头变更引发纠纷案案情简介A公司与B工厂订立《皮鞋加工定作合同》，约定数量、质量、价款、支付等事宜，并约定原料甲供，履行中口头约定B厂可视原料数量适当增加加工量，后A公司拒收多余产品遂引发争议讼争焦点：合同是否被变更认识履行过程中口头行为与书面行为的意义例：履行行为导致的合同变更案案情简介业主与施工单位签订《施工总包合同》，约定合同包干总价为1078万元，施工单位在该部分工程完工后提交了决算书，业主给予书面确认该部分已完工程价款为1200万元，全部完工后双方对价款、迟延支付利息等事项发生争议讼争焦点合同价款是否发生变更？合同管理管理的阶段合同资料管理→磋商订立阶段合同审查管理→变更履行阶段合同纠纷管理→通常导致合同终止解除管理的手段审查监督控制合同档案的保管静态保管合同编号合同正本、副本和附件合同台帐动态保管是否有合同是否有履行记录，记录与合同是否一致合同签订注意事项注重书面凭证文本控制权的重要性表达细致、清晰名词统一性权利义务统一性证据的取得与保管基本材料（合同的静态管理）证明履行过程的证据证明对方违约的证据证明我方损失的证据证据的来源与保存方法举证责任的分配合同的责任违约责任的归责原则免责事由：不可抗力法律变更政府行为承担责任的方式实际履行补救措施赔偿损失违约金和定金四、工程管理实务篇工程签证管理工程索赔“不作为默示”条款工程签证发承包双方在施工过程中达成的补充协议可能包括的内容工程量确认合同价款变更工期变更支付各种费用明确违约赔偿责任签证的表现形式工程签证的分类从项目控制目标分类费用签证工期签证工期+费用签证从合同约定角度分从签证事项是否完毕角度分签证事项已经发生或履行完毕签证事项尚未发生或正在履行中从签证时间分从价款是否确定角度分签证对当事人的意义施工单位增加结算价款顺延工期避免违约责任建设单位增加造价延长工期构成要件签证主体至少包括建设单位和施工单位双方双方代表有必要的授权签证的内容涉及工期顺延和/或费用的变化、工程量变化双方对工期顺延和/或费用的变化、工程量变化意见一致例：工期违约纠纷案案情：“工程联系单”的签署情况签批“台班延误××小时情况属实”是否符合构成要件该项能否增加费用或顺延工期？签证的效力签证具有合同的性质过失签证的效力恶意签证的效力工程签证的注意事项依据合同办理签证建设单位签证注意事项内部建立签证前置程序对甲方代表权限的设置签证需遵循的原则费用签证与索赔程序索赔的产生原因业主（业主代表）的原因未按约提供设计图纸施工场地、水电供应付款迟延错误指令合同文件（合同条款、技术文件、设计图纸）缺陷索赔的产生原因（二）合同变更引起的索赔内容变更标准提升设计错误不可抗力索赔的产生原因（三）不可抗力引发的索赔自然灾害社会性原因古墓文物法律变更物价上涨（人工、材料）反索赔工期延误质量缺陷其他索赔程序《示范文本》规定的索赔程序范本工期索赔程序.doc范本工期与费用索赔程序.doc《FIDIC文本》的索赔程序FIDIC索赔程序.doc不“索”则不“赔”索赔的主要项目工期顺延工程变更加速施工工程中断合同终止索赔证据记录合同的所有工程活动及其他经济活动法律证明效力当时的书面文件双方签署决定性内容，而不是商讨性、意向性内容索赔证据（二）及时索取对口头指令和口头意见的书面文件往来函件编号与签收制度各种会谈纪要的整理、签收与汇编不作为默示条款概念不作为默示：指应该做而没有做就视为你已经做了建设部《施工合同（示范文本）》不作为默示条款（竣工验收&暂停施工）.doc对业主方的管理要求化解风险的对策方案