以股权转让实现土地使用权转让的实务操作手法

以股权转让实现土地使用权转让的实务操作手法2011年5月6日，安某三人将自己拥有某实业公司的100%的股权转让给了钱某等人，因为该公司没有债权债务，也没有任何纠纷，公司资产仅有50亩土地，所以股权转让的相关手续办理的较为顺利。然，在完成股权变更后，公司向当地的主管部门申办开发手续时，并告知该块土地涉嫌非法转让，故暂停办理该地块的相关手续。委托人十分不解，明明是通过股权转让的方式收购的公司，怎么会涉嫌非法转让土地呢？况且该块土地使用权并没有发生转移，当地相关部门似乎在以行政手段干预经济交往。经笔者了解，类似于该公司的遭遇的远不止一家。江苏省常州市陆生因转让房地产公司股权被依“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉，安徽蚌埠市也对“非法倒卖土地使用权”案进行了判决。海南省国土部门更是开全国之先河，出台了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》以下简称《通知》。其中第五条明确表示要“完善土地二级市场管理防范恶意炒卖土地行为。”而该条中最引人注目的是“严禁以股权转让为名变相违规转让土地使用权。”为什么普通的股权交易会和土地使用权转让联系在一起呢？而且有的交易甚至被追究了刑事责任。那么，股权转让和土地使用权转让之间有什么区别和联系？为什么近年来通过股权转让来实现土地使用权转让的事件越来越多？通过股权转让实现土地使用权转让的效力如何认定？带着这些问题，笔者进行了一些研究。一、股权转让和土地使用权转让的区别（一）概念不同股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式，我国《公司法》规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资。股权内容包括自益权和共益权两种性质的权利。自益权是指股东为自身利益而可单独主张的权利，主要包括公司盈余分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转让过户请求权等财产权利；共益权是指股东为公司利益兼为自己的利益而行使的权利，主要包括股东会议出席权和表决权、知情权、查阅权、诉讼权等参与性权利。土地使用权转让指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括买卖、交换、赠与或其他合法方式。根据《城市房地产转让管理办法》的规定，其他合法方法主要包括：（1）以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的；（2）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；（3）因企业被收购、兼并或合并，房地产权属随之转移的；（4）以房地产抵债的；（5）法律、法规规定的其他情形。（二）构成要件不同在土地使用权转让中，转让的标的是土地使用权，转让的主体是土地使用权人，因此构成土地使用权转让行为应具备两个条件：一是土地使用权发生了转移，是在原来合法使用基础上的再次转移；二是土地使用权转移行为存在于两个民事主体----土地使用权人之间，即转让方、受让方必须在同一时点同时存在。在这种方式下，转让双方直接以合同方式约定土地使用权买断性转移的权利和义务，转移后转让方不再享有土地使用权。在股权转让中，转让标的是股东登记依法所享有的公司股份，股东权利和股东责任，而不仅仅是公司出资人的出资额，更不是他曾拥有的包括土地使用权在内的公司某项现实财产。股权转让主体之间的关系表现为公司股东之间和股东与其他第三人之间的关系。因此，构成股权转让行为应具备两个条件：一是公司股权发生了转移，在股权转移中股东构成发生变动二是股权转移行为发生在一个民事主体即公司法人内部。就土地使用权而言，公司依法取得土地使用权后，土地使用权作为法人财产时已表现为货币化或股份化的形式，是公司法人财产的一部分。股东依法转让股权时，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变，不属于土地使用权转让的范畴。（三）转让条件不同土地使用权转让应严格根据《城市房地产管理法》第三十八条规定执行，第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，对于土地使用权转让而言，有三项限制条件：⑴已支付全部土地出让金；⑵取得土地使用权证；⑶开发已完成一定的工作量。公司股权转让除股份有限公司、上市公司对特定股权转让有特殊限制外，有限责任公司股权转让则都应遵循一般性规定，即《公司法》第七十二条规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。（四）调整的法律不同土地使用权转让受《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等一系列与土地使用权转让有关的法律法规所调整。这些法律法规明确规定了土地使用权转让的概念、转让方式及转让条件。股权转让则适用《公司法》、《合同法》、《证券法》等一系列有关法规所调整。（五）登记部门不同土地使用权发生转让的，双方当事人应依法申请办理变更土地登记，土地变更登记的管理部门为各地的国土资源管理部门。有限责任公司股权发生转让的，也需办理变更登记，变更登记的管理部门为公司登记的工商行政管理部门。二、近年来，以股权转让方式实现土地使用权转让的情形越来越多的原因经笔者了解，近年来，以股权转让方式实现土地使用权转让的情形越来越多的原因，大概有以下几个方面：（一）政府陆续出台了相关调控房地产市场的政策，从2008年12月的《国务院办公厅关于促进房地产市场健康发展的若干意见》，到2010年1月的《国务院办公厅关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》，再到2011年4月的《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》。上述调控政策不仅涉及商品房交易市场、银行信贷的金融市场，还涉及到土地使用权的出让市场。这就使得一些开发商从一级市场取得土地使用权，转为到二级市场上寻找目标。这就导致一些没有能力开发但手中有地的开发商手中的土地进入交易市场。（二）便面繁琐的土地交易程序，特别是评估程序。《城市房地产转让管理规定》第七条规定，房地产转让，应当按照下列程序办理：房地产转让，应当按照下列程序办理：（1）房地产转让当事人签订书面转让合同；（2）房地产转让当事人在房地产转让合同签订后９０日内持房地产权属证书、当事人的合法证明、转让合同等有关文件向房地产所在地的房地产管理部门提出申请，并申报成交价格；（3）房地产管理部门对提供的有关文件进行审查，并在７日内作出是否受理申请的书面答复，７日内未作书面答复的，视为同意受理；（4）房地产管理部门核实申报的成交价格，并根据需要对转让的房地产进行现场查勘和评估；（5）房地产转让当事人按照规定缴纳有关税费；（6）房地产管理部门办理房屋权属登记手续，核发房地产权属证书。按照该程序完成一块土地使用权的转让，将需要很长的时间周期，而且一旦在某一环节出现问题，就会直接影响土地使用权的交易。同时，政府主管部门对于双方申报的价格还要组织相应的专业机构进行评估。作为交易双方来说，交易的成本越低对双方就越有利。所以一旦评估，交易双方将没有任何空子可钻。这也是交易双方不愿直接交易的原因。（三）股权转让方式可以避免缴纳繁重的税务负担。按照我国税收征管方面的法律规定，土地使用权转让需要交纳契税、土地增值税、营业税等十余种税收。一宗土地交易按正常的缴纳标准少则几百万，多则几千万。对交易双方来说这种成本是看得见、摸得着的。交易双方如果有别的方法，交易双方毫不犹豫的会选择更有利于自己的方式。（四）股权转让方式手续简便，办理快捷，而且成本较低。一个正常公司的股权转让，如果转让双方没有特殊的要求（比如公告），股权转让的变更手续，三天就能办理完毕。而且股权转让的登记机关在审查股权转让时，只进行形式审查，并不进行实质性审查，这就给转让双方更多的空间。三、通过股权转让实现土地使用权转让的效力如何认定由于我国《城市房地产管理法》对城市建设用地使用权的转让规定了一些限制条件，而且由于直接进行土地使用权转让，必须缴纳契税、营业税和土地增值税，税负较重，这使得在实践中房地产开发商们经常不直接转让土地使用权，而是转让拥有土地使用权的公司的股权，从而使受让股东获得对土地的间接控制权和利用权。对此种行为的法律效力，司法实践中主要有两种意见。一种意见认为，该行为系以合法形式掩盖非法目的，即当事人的真实意思为转让土地使用权，但因法律的强制性规定而无法以土地使用权直接转让的方式实现，因此以另一个法律行为（转让股权）掩盖真意，以实现同一效果。此外，此种行为恶意规避国家关于房地产法（主要是《城市房地产管理法》第三十八条的规定）和税法的相关规定，属于规避法律的行为，因此应当认定无效。另一种意见认为，该行为合法有效，理由在于，公司股权转让是公司法所保护的法律行为，股权转让并不导致土地使用权权属的转移，土地仍是原公司的财产，股权转让行为与土地使用权转让行为彼此之间相互独立、毫不相关。任何股权变动都会导致资产控制状态的变化，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制就否定行为本身的效力。同时，税法制度允许当事人在不违反法律的强制规定的情况下合理避税。如果认定此类行为无效，将会削弱股权的流通性，违反公司制度的基本特征，影响交易安全和效率。笔者认为，当事人以股权转让形式获得被转让股权公司的资产，主要是房地产项目及土地使用权，规避了在房地产项目及土地使用权中转让应当符合的法定条件，表面上看，似乎是以合法形式掩盖了非法目的。但是，不能简单地得出这样的结论。因为，当事人要想取得一个房地产项目可以有两种可供选择的方式，其一是直接转让该房地产项目，其二是间接收购该房地产项目所在的公司，这两种方式本身都是合法的。目前，法律、法规对直接转让房地产项目规定了严格的限制条件，但是对收购房地产公司的股权并没有施以同样严格的限制，所以实践中以收购房地产公司股权方式达到受让房地产项目的做法屡见不鲜。这的确存在规避法律的问题，但至少目前这种规避还是合法的，仍是当事人在法律允许范围内的合法选择，至多说是“钻了法律的空子”。如果国家认为，确实需要对此类行为严加调整，完全可以通过完善立法加以解决。所以，不应当仅因为当事人规避了直接转让房地产项目的法律限制，就认定股权转让合同无效，两者是不同的法律关系，须分别判断。另外，当事人在股权转让合同中故意约定低价，规避以正常价格转让股权时应当缴纳的税收，属于恶意串通，损害国家利益的行为，此种行为无效。但需要指出的是，由此种行为导致的合同无效，不是整个股权转让合同的无效，而仅仅是股权转让合同中的价格条款无效。股权转让合同仍然有效，但是当事人恶意串通，逃避税收，损害国家利益的行为无效，必须按照包括所谓拆迁补偿款、项目补偿款等在内的实际交易价格，依法补缴税款，并接受处罚。综合以上内容分析，有关部门认为以股权转让方式实现土地使用权转让的情形涉嫌非法转让土地使用权，从而干预股权转让行为，这种做法没有法律依据，仅是对法律的错误理解。所以，笔者认为，目前情况下，以股权转让方式实现土地使用权转让仍是当事人最便捷、成本最低的操作方式。