2014厦门大学考研笔记_宪法学

1宪法学原理第一编总论第一章宪法的概念和特征第一节宪法的概念一、宪法词义的演变中国：“宪”、“宪令”、“宪法”等泛指国家的典章制度和普通法律。西方：亚里士多德认为宪法就是“政体”；古罗马，宪法表示皇帝发布的各种敕令、诏令和谕旨，也有组织和确立之意；近代，英国学者认为代议制度为英国特有的宪法，法国学者蒂尔戈认为宪法是规定国家各种政治结构之间应如何相互联系和协作以及通过三权分立的原则保证被统治者享有一定权力的法律文件。此后，宪法专指确立国家机构的组织原理以及确认公民基本权利与义务的根本法。二、近现代的宪法概念第一种是从宪法本身的内容及其法律形式的特点来表达宪法的概念。如加拿大学者柯里认为，“宪法决定和规定最高的国家机关的设立。它规定这些机关与公民之间、国家与个人之间的相互关系。”第二种是从宪法的阶级本质来表述宪法的概念。如我国学者认为，宪法是统治阶级意志和利益的集中表现。或将宪法的阶级本质和宪法的内容结合起来，认为宪法是集中体现统治阶级意志，确认国家根本制度，规定公民基本权利与义务，具有最高法律效力的国家根本法。以上两种定义各有其合理性，但从宪法的产生、功能和发展趋势来综合考虑，宪法是限制政府权力并保障公民基本权利的国家根本法。这一定义有利于明确宪法调整的社会关系，突出公民基本权利与国家权力的矛盾与统一。第二节宪法的特点一、宪法的根本法特点（一）宪法的内容不同于普通法宪法规定国家制度和社会制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则以及公民的权利与义务。这三个方面都是国家的根本性问题。而普通法只规定这其中的某一方面的问题。（二）宪法的效力不同于普通法1．从宪法的形式上看，宪法的最高效力表现为：（1）任何其他法律都必须符合宪法的基本原则、基本精神以及基本内容，否则违宪而无效。（2）宪法是其他法律的立法依据。（3）宪法是一切国家机关、社会团体和公民的最高行为准则。2．从宪法效力的实质来看，宪法之所以具有最高法律效力，在于宪法是人民制定的法律，代表人民的意志；而普通法是立法机构为了履行宪法义务而制定的，具有管理特征，它不能超越宪法授予的权力，更不能剥夺宪法确认的公民基本权利。（三）宪法的制定和修改程序不同于普通法1．以宪法的制定而论，一般由专门的制宪机关来制定宪法草案，经过多次修改后，还要通过严格的表决程序才能发生法律效力。我国1954年和1982年宪法均有宪法起草委员会起草，经全民讨论后，由全国人民代表大会以2/3的多数通过。2．以宪法的修改而论，宪法修正案要经过提议和批准两项程序。我国宪法的修改由人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。普通法一般由立法机关来制定和修改，法律案和法律修正案的通过只需1/2以上的多数赞成即可。二、宪法调整的社会关系的特点（一）国家机关总是宪法所调整的社会关系的一方宪法所调整的社会关系可概括为：（1）国家与公民之间的关系；（2）国家与国内各民族、团体、企业、2事业和其他组织的关系；（3）国家机关相互之间的关系；（4）同一体系的国家机关内部关系。在这四种关系中，国家或国家机关总是社会关系的一方。当然，宪法也调整公民之间的关系以及公民与社会团体、经济组织之间的关系，但这类关系并不是宪法所要调整的主要的社会关系。（二）宪法所调整的社会关系是通过宪法规范调整的主体之间发生的权利和义务来实现的（三）宪法调整的社会关系具有广泛性的特征宪法调整的社会关系主要包括四个方面，每一个方面的社会关系所涉及的范围都是分广泛。三、宪法规范的特点（一）宪法规范的原则性和概括性宪法内容和宪法调整的社会关系的主体的广泛性决定了宪法规范的原则性，即宪法规则只能规定一般原则，而由其他法律对之加以补充和具体化。由于宪法规范的内容十分广泛，要在一个统一的宪法文书里对如此广泛的内容作出规定，就必然要求宪法文字表述的简洁与概括。（二）宪法规范的高度适应性和相对稳定性由于宪法规范具有原则性和概括性的特征，这往往使宪法规范具有高度适应性。宪法的这种高度适应性要求立宪者对未来社会的发展有较强的预测能力以及国家的宪法解释机关根据客观条件的变化及时对宪法条文作明确的解释两个条件。宪法规范的高度适应性同时也使宪法规范具有相对稳定性，是宪法在较长时间内保持稳定。（三）宪法规范的最高权威性和无具体惩罚性宪法是一国法律体系中的根本法，具有最高的法律效力，因此宪法规范也具有最高的效力，最高的权威。宪法规范中的大部分规范一般不规定具体的制裁手段，因此具有无具体惩罚性的特点。该特点是以一般法律规范的惩罚性作补充。四、宪法结构的特点宪法的序言是宪法与普通法律相比在结构方面的突出特征。普通法律一般没有序言。宪法序言的效力问题。（1）无效力说。（2）整体效力说，认为宪法是一个整体，序言是它的重要组成部分，具有当然的法律效力。（3）部分效力说，序言中记载历史事实的部分完全没有法律效力；记载宪法的基本原则部分须和宪法的正文中的具体规范结合起来才具有法律效力；序言中属于规范性的部分具有完全的法律效力。第三节宪法的类型一、宪法形式上的分类（一）以宪法的文书形式为划分标准将宪法分为成文宪法与不成文宪法英国蒲莱士首创。他认为成文宪法是指将公民的权利与义务，国家的制度及国家机关的组成等有关事项，以一种或数种文书规定。而不成为宪法则是指这些事项散见于各种单行法规或寓于习惯法之中。这种划分存在着自相矛盾之处。现在已不存在完全的成文宪法或不成文宪法。成文与不成文宪法有相互融合的趋势。（二）以宪法有无严格修改程序为划分标准可将宪法划分为刚性宪法和柔性宪法刚性宪法是指宪法的制定与修改不由普通立法机关按照普通法律的制定与修改程序来进行，而由特设机关或由普通立法机关按照特别制定与修改程序来进行。柔性宪法是指宪法由普通立法机关按照一般立法程序来制定和修改。这种划分也存在缺陷，事实上，有的刚性宪法修改并不难，有的柔性宪法修改也并不容易。（三）以宪法的制定主体为划分标准可将宪法分为钦定宪法、协定宪法和民定宪法钦定宪法是指封建君主制定与颁布的宪法，一般认为它往往是封建君主迫于资产阶级和城市平民的压力而作出的一种妥协与让步，其内容往往同时反映封建阶级和资产阶级、城市平民的意志和利益；协定宪法是由君主和国民代表协议制定的宪法，它往往是封建势力与资产阶级为主体的新兴势力之间势均力敌的3结果，是妥协的产物；民定宪法是指国民直接或者由其选出的代表机关制定的宪法。这种划分在理论和实践上存在缺陷。如钦定宪法是不是真正意义上的宪法，还颇有争议。（四）以宪法是否实施为标准将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法美国学者罗文斯坦首创。他认为，经合法制定并完全实施的宪法为规范宪法；只有法律效力，在生活中并不适用，实际上只是一种将来应当成为现实宣言的宪法为名义宪法；既不反映现实状况，也不起实际作用的宪法为语义宪法。二、宪法实质上的分类以国家的阶级性质为标准来划分宪法的类型为列宁所首创。其可分为资本主义宪法和社会主义宪法。这种划分的优点在于：第一，它能揭示宪法的阶级本质。第二，它能避免形式分类所引起的混乱，如划分成文宪法与不成文宪法所造成的混乱；第三，它可以避免形式上的分类所产生的转化现象，如刚性向柔性的转化等。第二章宪法的价值与功能第一节宪法的价值一、我国宪法学者对宪法价值的认识我国宪法学着基本上都认为宪法价值既不同于宪法的作用也不同于宪法的现实功能。概括地说，宪法的价值在于反映政治正义的一般准则，体现人们对宪法调整政治生活和社会生活的预期效果，它通过宪法的实施而发生与主体价值准则相一致的效应。二、宪法的价值体现（一）正义宪法的正义价值是立宪的基本价值。其对宪政制度的要求如下：第一，公民平等地享有权利。这是宪法在社会成员间分配权利的基本准则。第二，对人权的重视与保护。具体县委，公权力必须与私权力有明确的宪法界限，国家权力的配置和运行必须最大限度地保障人权，国家机关制定的限制公民权利的法律以维护共公利益为限。第三，广泛的政治参与。第四，司法正义。由此可见，宪法上的正义价值通过宪法规范社会生活而体现，通过规范政治生活和制度安排达到平等、民主和保障人权的目的。（二）秩序政治秩序的产生方式有两种：一种是压制型秩序，即通过暴力方式确立的秩序，其基本特征是实行人治。二是协调型秩序，即通过民主方式确立的秩序。其基本特征是实行法治。宪法的秩序价值包含的内容有：第一，从理论上来说，宪法秩序应当是一种正义的秩序，即宪法的秩度安排应当充分体现正义的要求。宪法的制定还应当具有正当性，即应当以人民的制宪权为基础。第二，宪法秩序是一种选择性秩序，即宪法对制度的安排具有其他社会控制手段不可取代的价值。公权力的侵略性使道德、宗教和政策等其他手段的约束力受到威胁，运用法律作为构建政治秩序的手段成为唯一恰当的选择。第三、宪法秩序表现为制度安排。其首先是对公共权力的性质和目的进行宣告，其次则为国家机关的设置、职权、主要官员的产生方式和任命程序作出明确的规定，并确认国家权力运行的基本原则，以防止公共权力的滥用。第四，宪法秩序是一种动态的秩序。宪法秩序的动态建构，要求法律与社会生活之间的紧张关系，可以通过民选立法机构的立法活动进行调整；要求政府的管理行为与人民的自由之间的紧张关系通过民主的方式在宪法的范围内解决；要求对政府权力进行限制但同时对无政府主义等藐视秩序的行为施加惩罚。（三）自由宪法的自由价值寓于两对矛盾之中，即个人自由与社会其他成员之间的自由的矛盾，个人自由与国家4对公共利益的维护之间的矛盾。宪法的自由价值体现在：第一，宪政制度是满足人类最大限度自由的政治制度。宪法的自由价值在于不断推动宪政制度满足人们对自由的需要，当自由得不到宪政制度的保障时，民主政治将通过修改宪法或者其他方式来推动这一制度的创新，这是宪政制度能够成为最能够保障公民自由的制度的重要原因。宪政制度之能保障自由，首先在于它确立人的主体地位和平等原则，人人都具有天赋的不可转让的权利；其次，为了保障人的自由，宪法划定了国家与公民权利的界限，国家和社会的关系在宪法上定位为具有对抗性和相互依存关系。第二，宪法和法律保护公民的各种自由权。第三，宪法的自由价值还在于既要维护公民的自由又要维护正常的社会秩序，即在公共利益和个体利益之间达到平衡。第四，宪法的自由价值还要求对公民自由的法律限制须符合宪法的原则和精神。即只有在公共利益受到严重威胁时才能对自由作出限制。第二节宪法的功能一、宪法功能的含义（还未有定论）二、宪法功能的表现（一）几种主要观点第一种观点，从宪法对社会生活的影响出发，认为宪法的功能是指由宪法的本质所决定的宪法应该具有的作用。其主要包括政治功能、经济功能和法律功能。第二种观点，从宪法作为规范政治生活的法律出发，认为宪法的功能就是对权力的限制和约束。第三种观点，从宪法与法治的关系出发，认为宪法的功能是宪法特殊作用的表现，是宪法内在精神和本质的外化。其包括合理性功能、固定性功能和调整性功能。由于法的功能是法律与社会相互作用过程中表现出来的基本效能，因此，可以从社会冲突及其调整的角度来全面概括宪法的功能。从宪法的产生、发展以及宪法调整的社会关系来看，它主要调节两种相互冲突的关系并使之在利益上保持平衡：第一，权力冲突关系。第二，利益冲突关系。宪法首先解决冲突各方在政治权力方面的分配，其次再解决利益的平衡。（二）宪法的四种主要功能宪法的功能在于解决冲突，这是从广泛的社会调控手段出发对宪法功能作出的概括。其具体包括：1．分配政治权力近代民主政治强调国家的一切权力属于人民。但一般来说，国家权力由社会占主导地位的政治力量执掌。近代宪政分配权力的独特之处在于在不同政治势力之间达成妥协，容许不同政治集团在法律范围内存在，体现出宪政的宽容和民主精神。宪法是分配权力的产物，其本身的功能在于以法律的形式对权力分配进行确认。2．规范并控制国家权力规范国家权力即对国家机关的产生、设置、职权、运行原则和方式进行明确的规定。其作用在于既保障国家机关能够有效地行使管理权，又能够防止国家机关滥用权力。控制国家权力即对国家机关权力的行使进行必要的限制。近