土木工程合同管理复习资料

1合同法概论•合同是一种民事法律行为；以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。•合同是当事人之间意思表示一致的协议；•合同是当事人平等协商的法律行为；遵循公平和诚实信用原则。合同的分类按照合同的表现形式；•（1）书面合同是指当事人以书面文字有形地表现内容的合同。•（2）口头合同是指当事人以口头语言的方式（如当面对话、电话联系等）达成协议而订立的合同。•（3）默示合同是指当事人并不直接用口头或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为或者以不作为的沉默方式进行意思表示而达成的合同。按照给付内容和性质的不同；（1）转移财产合同是指以转移财产权利，包括所有权、使用权和收益权为内容的合同。（2）完成工作合同是指当事人一方按照约定完成一定的工作并将工作成果交付给对方，另一方接受成果并给付报酬的合同。（3）提供服务合同是指依照约定，当事人一方提供一定方式的服务，另一方给付报酬的合同按是否双方互相承担给付义务；（1）双务合同是指当事人双方相互承担对待给付义务的合同。（2）单务合同是指只有一方当事人承担给付义务的合同。（区分意义：是否具有双务合同中的履行抗辩权；单务合同：赠与、借用、自然人借款不真正双务合同：附义务的赠与（负担的义务不成为赠与的对价）――通说仍为单务）按享有权利是否需要支付一定对价；（1）有偿合同是指双方互为给付而取得对价的合同。（2）无偿合同是指一方只为给付而无对价的合同（区分意义：（1）注意义务：无偿合同中当事人的注意义务较有偿合同为轻（2）行为能力：纯获利益的行为不要求受益人的行为能力（3）债的保全中的撤销权（4）善意取得：占有人须以有偿方式处分动产才构成善意取得；）无偿合同：赠与、借用、保证没有约定费用则推定为无偿：委托、保管、自然人借款按是否以标的物的交付为合同的成立要件或者生效要件；（1）诺成合同，又称不要物合同，指只要行为人意思表示一致，就能成立的合同。（2）实践合同，又称要物合同，指除意思表示一致外，还需要以物的交付为成立(生效)要件的合同（区分意义：不交付标的物的责任（违约还是缔约过失）主要的实践合同：动产质押、借用、自然人借款、保管）按是否能够独立存在；（1）主合同：不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在和独立发生效力的合同。（2）从合同由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从合同又被称为附属合同。从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。2按以合同的成立是否须采用法律规定或当事人约定的形式（1）要式合同是指法律规定必须采取特定形式的合同。（2）不要式合同是指法律对形式未作出特别规定的合同。按法律是否对某类合同赋予了特定名称与特定规则；有名合同和无名合同•无名合同适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定•买卖合同;供电、水、气、热合同;赠予合同;借款合同；租赁合同;融资合同;承揽合同;建设工程合同;运输合同；技术合同;保管合同;仓储合同;委托合同;行纪合同;居间合同注意：双务合同不一定就是有偿合同，单务合同也不一定就是无偿合同；有偿合同也不一定就是双务合同，无偿合同也不一定就是单务合同合同法的基本原则:平等原则自愿原则公平原则诚实信用原则遵守法律，不损害社会公共利益原则合同严守鼓励交易合同法律关系的主体1、自然人2、法人3、其他组织自然人民事行为能力：第一，必须达到法定年龄；第二，必须智力正常，可以理智地辨认自己的行为。法人（1）依法成立（2）有必要的财产或者经费（3）有自己的名称、组织机构和场所（4）能够独立承担民事责任合同法律关系的客体1、物2、行为3、智力成果合同法律关系的内容：合同法律关系的内容指债权人的权利与和债务人的义务，即合同的债券与债务合同订立的形式⒈口头形式⒊其他形式⒉书面形式：①合同书②合同确认书③车船票、保险单④数据电文形式⑤格式合同⑥示范文本⑦特殊形式要约：也称为发价、发盘、出盘、报价等，希望同他人订立合同的意思表示。要约应具备的条件：(1)要约必须是特定人所为的意思表示。(2)要约必须向相对人发出(3)要约内容具体、确定(4)要约必须具有缔约目的要约邀请：又称为“要约引诱”，根据《合同法》第15条的规定，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的在于邀请对方向自己发出要约。要约的生效、撤回、撤销和失效要约的生效：指要约产生法律拘束力，要约生效时间为要约到达受约人开始。（1）收件人指定特定系统接收数据电文的，数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为达到时间。（2）要约到达受要约人，并不是指要约一定实际到达受要约人（或者其代理人）手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱）即为送达。要约撤回：要约人在要约生效之前取消要约的行为。要约撤销：要约人在要约生效之后，受要约人承诺之前使要约归于消灭的行为。有下列情形之一的，要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限的；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。3要约消灭：指要约丧失法律约束力。有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受约人对要约的内容作出实质性变更。承诺：是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示承诺应具备的条件：（1）由受约人向要约人发出(2)在确定的或者合理的期限内到达要约人(3)承诺的内容与要约的内容一致（4）承诺必须表明受约人的缔约意图（5）承诺的传递方式应当符合要约要求注意：要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算；信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。承诺的方式：以通知的方式作出以行为的方式作出承诺生效时间：承诺自通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。对要约内容变更的处理（1）实质性变更（标的、数量、质量、价款和酬金、履行期限、地点和方式、违约责任和争议解决办法）：为新要约。（2）非实质性变更：（1）对非主要条款作出改变（2）承诺人对要约的主要条款未表示异议，然而在对这些主要条款承诺后，添加了一些建议或表达了一些愿望。（3）如果承诺中添加了法律规定的义务，承诺仍然有效。除要约人及时表示反对或者要约表明不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。缔约过失责任：是指当事人在订立合同的过程中，违反法律及诚实信用原则，致使合同不能成立、无效或被撤销而给对方造成损失时，应承担的损害赔偿责任。合同的效力（合同的成立、合同的生效）合同的成立：只是意味着当事人之间已经就合同的内容达成了意思表示一致，但是合同能否产生法律效力还要看它是否符合法律规定（1）依法成立的合同，原则上自成立时生效（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，则当事人在办理相关手续后合同生效，未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的物的所有权不能转移（3）附生效条件的合同，自条件成就时生效附生效期限的合同，自期限届至时生效无效合同（一）概念：当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予其效力，不给予法律保护的合同。（二）合同无效的情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同（未损害国家利益的属于可撤销合同）（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同（3）以合法形式掩盖非法目的的合同（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同建设工程中无效合同的界定①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程工前取4得相应资质等级，不按无效合同处理②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义③建设工程必须进行招标而未招标的）合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款可变更或可撤销合同1.概念：可撤销合同是指因合同当事人意思表示的瑕疵，撤销权人可以请求人民法院或者仲裁机构予以撤销或者变更的合同。2.类型：（1）因重大误解而订立的合同（2）在订立合同时显失公平的合同（3）以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同•可撤销合同在未被撤销前是有效的合同，但被撤销后，自“合同成立之日起”无效。效力待定的合同1、限制民事行为能力人订立的合同2、无民事行为能力人订立的合同3、无权代理人订立的合同4、无处分权人处分他人财产订立的合同合同的履行基本原则：（1）全面履行（2）诚实信用其他原则：（1）协作履行（2）效益履行（3）情事变更合同履行中约定不明的处理质量要求不明确的按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确的给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用负担不明确的由履行义务一方负担。•合同中执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。•逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。•逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。涉及第三人的合同（相对性原理）•当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当由债务人向债权人承担违约责任•当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务有瑕疵的，应当由债务人向债权人承担违约责任抗辩权：是指在合同履行过程中，债务人对债权人的履行请求权加以拒绝或者反驳的权利特点：（1）具有被动性（2）仅仅产生于双务合同中5抗辩权的分类：同时履行抗辩权后履行抗辩权不安抗辩权代位权：债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危及债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法。（2）债务人的债权已到期（3）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。注：（1）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。（2）专属于债务人自身的债权是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给予请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。撤销权：因债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产（受让人知道该情形的），对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。可撤销的行为：（1）债务人的无偿行为（放弃到期债权、无偿转让财产），不论第三人善意、恶意取得，均可撤销。（2）债务人的有偿行为（以明显不合理的低价转让财产），如果第三人主观上无恶意，则不能撤销。代位权和撤销权的比较：•①两者都是因债务人的行为损害债权人的利益。•②两者都要通过向人民法院请求行使。•③代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。•④代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。合同债权的转让：债权转让是指债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人的法律制度。其中债权人是转让人，第三人是受让人。《合同法》规定，债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权转让的效力（对三方当事人）（1）对债权人而言，如果在全部转让的情形，