查处无证行医行为法律适用的思考

查处无证行医行为法律适用的思考无证行医查处过程中，如何适用《执业医师法》第三十九条或者适用《医疗机构管理条例》第四十四条？法理与实践上争议颇多，监督员也甚感困惑，笔者就此略作拙议。《中华人民共和国执业医师法》“第三十九条未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《医疗机构管理条例》“第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《执业医师法》第三十九条将无证行医违法行为模式分为了两类，一是非医师行医，二是医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”，在适用法律上难以明确的就是有关医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”或称之为“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业”这一问题，因为事实上二者的违法行为模式相类似，但法律后果（法律处理）却明显不同，如何适用法律？自然成了摆在执法者面前的难题。一、法理讨论1.上位法优于下位法，特殊规定优于一般规定原则的适用。虽然《执业医师法》第三十九条与《医疗机构管理条例》第四十四条对于医师未经批准（即未取得《医疗机构执业许可证》）擅自执业的违法行为，规定了不同的法律后果，但从两个法律规范的违法主体上看，可以看出，《执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法主体是“医师”，而《医疗机构管理条例》第四十四条的违法主体是一般主体，因此，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自行医的医师来说，《执业医师法》是上位法，是特别规定，而《医疗机构管理条例》则是下位法，是一般规定，按照上位法优于下位法，特别规定优于一般规定的适用原则，对于未经批准开办医疗机构（即未取得《医疗机构执业许可证》）执业的医师应适用《执业医师法》第三十九条。2.医师“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为属牵连性违法行为。牵连性违法行为是指行为人出于一个违法目的实施违法行为，其方法（手段）行为或结果行为又触犯了其它法律规范的违法行为。其特征是：（1）为实现一个违法目的实施了数个不同的违法行为,通常包括目的行为和手段行为或结果行为;（2）所实施的数个行为,触犯了数个不同法律规范;（3）所实施的目的行为与其方法行为或者结果行为之间有牵连关系。牵连的形式表现有三种：（1）目的行为与方法行为牵连；（2）目的行为与结果行为牵连：（3）同一目的的行为先后与手段行为和结果行为牵连。医师擅自开办医疗机构的目的是行医，其擅自开办医疗机构只是为了述到行医目的采用的一个方法（手段），虽然这一牵连性违法行为同时触犯了《执业医师法》和《医疗机构管理条例》，但两个法律规范规定的法律后果比较，《执业医师法》显然比《医疗机构管理条例》法律后果更重，因此，根据牵连性违法行为择一重罚处理原则，对于未经批准擅自开办医疗机构（即未取得《医疗机构执业许可证》）行医的医师，应适用《执业医师法》第三十九条。二，适用建议。执法实践中有两种做法。一种是：根据设置者与行医者是否同一人分别适用法律。1.设置者与行医者不是同一人（1）对设置者，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。（2）对行医者，适用《执业医师法》第三十九条。2.设置者与行医者是同一人未经批准擅自开办医疗机构行医，适用《执业医师法》第三十九条。另一种是：视违法主体是“医师”或“非医师”分别适用法律。1.违法主体是非医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为属两个不同违法行为，应分别裁量、合并处罚。）（1）对设置行为，适用《医疗机构管理条例》第四十四条。（2）对行医行为，适用《执业医师法》第三十九条。2、违法主体是医师：（非法机构或场所设置行为和行医行为相牵连，按上位法特别规定择一重罚。）医师未经批准擅自开办医疗机构行医，适用《执业医师法》第三十九条。笔者同意第二种做法。但是有一点必须明白：在查处无证行医时，只要有证据证明违法者开展了诊疗行为（行医行为），即必须对违法行医者首先适用《执业医师法》第三十九条。